Decisione UE In vigore

Pubblicato: 21/11/2024 In vigore dal: 21/11/2024 Documento ufficiale

Gazzetta ufficiale dell'Unione europea IT Serie L 2025/1963 15.10.2025 DECISIONE (UE) 2025/1963 DELLA COMMISSIONE del 21 novembre 2024 relativa alla misura SA.39639 (2021/C) (ex 2021/NN) cui l’Italia ha dato attuazione a favore del consorzio Cineca [notificata con il numero C(2024) 7987] (Il testo in lingua italiana è il solo facente fede) (Testo rilevante ai fini del SEE) LA COMMISSIONE EUROPEA, visto il trattato sul funzionamento dell’Unione europea, in particolare l’articolo 108, paragrafo 2, primo comma, visto l’accordo sullo Spazio economico europeo, in particolare l’articolo 62, paragrafo 1, lettera a), dopo aver invitato gli interessati a presentare osservazioni, conformemente alle suddette disposizioni ( 1 ) e viste le osservazioni trasmesse, considerando quanto segue: 1. PROCEDURA (1) Il 15 ottobre 2014 la Commissione ha ricevuto una denuncia da BeSmart S.r.l. («denunciante»), una società privata italiana di servizi informatici, secondo la quale Cineca, un consorzio pubblico senza scopo di lucro, ha ricevuto aiuti di Stato per la fornitura di servizi informatici 1) al ministero dell’Istruzione ( 2 ) («MIUR» o «ministero») e altre autorità pubbliche e 2) a università. Cineca presta inoltre servizi di calcolo ad alte prestazioni (HPC). Il denunciante sostiene inoltre che, in assenza di una separazione contabile tra le varie attività commerciali di Cineca, le risorse che questo riceve dallo Stato per la fornitura di servizi informatici al MIUR e per i servizi di calcolo ad alte prestazioni («HPC») costituiscono una fonte attraverso la quale il consorzio sovvenziona le proprie attività nei settori in cui opera il denunciante, in particolare quello dei servizi informatici per l’amministrazione statale e quello dei servizi informatici per le università. (2) Con lettera del 2 marzo 2021 la Commissione ha informato l’Italia della decisione di avviare il procedimento di cui all’articolo 108, paragrafo 2, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea in relazione alla misura in oggetto. (3) La decisione della Commissione di avviare un procedimento («decisione di avvio») è stata pubblicata nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea ( 3 ) . La Commissione ha invitato gli interessati a presentare osservazioni. (4) La Commissione ha ricevuto osservazioni da quattro terzi. Tali osservazioni sono state trasmesse all’Italia, la quale ha avuto la possibilità di commentarle. I commenti dell’Italia sono pervenuti con lettera del 25 febbraio 2022. (5) Il 20 luglio 2022 la Commissione ha chiesto ulteriori informazioni al denunciante, che questo ha inviato il 9 settembre 2022. La risposta è stata trasmessa all’Italia il 14 aprile 2023. Il denunciante ha trasmesso ulteriori informazioni il 26 luglio e il 29 settembre 2023. (6) Il 6 luglio 2022, il 2 marzo, il 3 aprile, il 29 aprile e il 29 maggio 2023 e il 14 e il 20 giugno 2024 la Commissione ha chiesto all’Italia ulteriori informazioni, che l’Italia ha trasmesso il 9 settembre 2022, il 23 aprile, il 26 e 30 maggio, il 7 giugno e il 29 settembre 2023 e il 16 luglio 2024. 2. DESCRIZIONE DETTAGLIATA DELLA MISURA/DELL’AIUTO 2.1. Il presunto beneficiario e le sue attività (7) Cineca è un consorzio interuniversitario che opera senza scopo di lucro, costituito il 14 luglio 1967 su iniziativa del ministero dell’Istruzione, per la gestione del centro di calcolo elettronico per l’Italia nord-orientale. La sua missione originaria consisteva nel creare in Italia una struttura dedicata al supercalcolo, da utilizzare a fini di ricerca ( 4 ) . In seguito, il consorzio ha ampliato la sua rete di attività a diverse università pubbliche e private italiane e ad alcuni organismi pubblici di ricerca ( 5 ) . (8) Lo statuto di Cineca è stato più volte modificato e sviluppato nel corso del tempo per ricentrarlo maggiormente sulle sue attività fondamentali: 1. fornire servizi informatici al MIUR, alle università e al settore dell’istruzione pubblica promuovendo lo sviluppo di soluzioni informatiche condivise; 2. fornire servizi di calcolo ad alte prestazioni (HPC). (9) Nel 2009 lo statuto è stato modificato per introdurre disposizioni sulla separazione contabile: « Il bilancio, e la successiva gestione, devono rispondere a criteri di economicità; ferma restando l’unicità della contabilità e del bilancio, attraverso apposite scritture di contabilità analitica ed appositi rapporti periodici è assicurato il rispetto del principio di separazione contabile tra le attività svolte per i consorziati e quelle svolte per i terzi » ( 6 ) . (10) Nel 2012 vi è stata la fusione di Cineca con altri due consorzi pubblici (CILEA e CASPUR) al fine di costituire «un unico soggetto a livello nazionale con il compito di assicurare l’adeguato supporto, in termini di innovazione e offerta di servizi, alle esigenze del Ministero, del sistema universitario, del settore ricerca e del settore istruzione». (11) Nel 2014 erano membri di Cineca i seguenti soggetti: il MIUR, 66 università pubbliche e 4 università non statali. L’Italia ha spiegato che nel sistema universitario italiano non esistono università private. Tutte le università hanno lo status di organismi pubblici e si distinguono solo in due tipologie: le università statali e le università non statali legalmente riconosciute. Le università non statali hanno lasciato il consorzio nel 2016 in seguito all’entrata in vigore di un nuovo statuto. La partecipazione al consorzio è discrezionale. 2.1.1. Principali settori di attività di Cineca i)   Servizi informatici ( 7 ) al MIUR (12) Cineca progetta, sviluppa e gestisce sistemi informatici a supporto del sistema accademico e di ricerca nazionale che consentono l’interazione tra il ministero e le università, tra i quali i) gestione dell’archivio nazionale del personale docente di ruolo e dei ricercatori impiegati presso le università italiane; ii) gestione degli inviti a finanziare progetti di ricerca; iii) gestione di alcuni dati relativi agli studenti ( 8 ) ; iv) funzioni standard di gestione delle risorse umane (come le buste paga) per il personale universitario; v) siti web di studenti e ricercatori; vi) gestione dell’iscrizione ai test di accesso e pre-iscrizione alle facoltà universitarie o ai concorsi generali per insegnanti scolastici; vii) gestione del bilancio delle università e assegnazione di fondi annuali. Cineca gestisce anche l’Agenzia nazionale per la valutazione del sistema universitario e di ricerca (ANVUR) e il portale nazionale della ricerca italiana ( 9 ) . (13) Per questi servizi, Cineca ha ricevuto finanziamenti pubblici annuali dell’ordine di 10-20 milioni di EUR. L’importo viene deciso ogni anno mediante decreto. ii)   Servizi informatici alle università (14) Cineca fornisce un sistema software universitario integrato denominato U-GOV che permette la gestione delle principali aree funzionali delle università. Il sistema U-GOV è costituito da vari moduli software per i) la gestione della struttura dei corsi e dei servizi agli studenti (amministrazione dei corsi, iscrizione degli studenti, amministrazione degli studenti, amministrazione degli esami, ecc.); ii) la gestione delle risorse umane; iii) la finanza e la contabilità; iv) la gestione dei documenti (archiviazione dei documenti, gestione digitale, ecc.). Cineca fornisce servizi a oltre 80 università pubbliche, oltre 25 università e istituzioni non statali o private anche all’estero e a istituzioni all’estero ( 10 ) . Le università accedono a tali servizi direttamente da Cineca o mediante gare pubbliche. (15) Le entrate corrispondenti per Cineca dal 2015 al 2018 sono ammontate a circa 173 milioni di EUR, di cui circa 159 milioni di EUR provenienti da università pubbliche e circa 14 milioni di EUR da università non statali o straniere. iii)   Servizi di calcolo ad alte prestazioni (HPC) (16) Cineca gestisce il più grande centro HPC in Italia e uno dei principali nell’Unione europea. I servizi HPC sono destinati principalmente alle organizzazioni pubbliche che intendono progredire nella ricerca di base e in quella applicata ( 11 ) , sia a livello nazionale che internazionale. iv)   Altri servizi (17) Cineca fornisce inoltre servizi al settore biomedico e sanitario (ossia alle imprese del settore sanitario e agli enti di ricerca pubblici o privati, italiani ed esteri, nonché all’industria farmaceutica ( 12 ) ), nonché a una serie di soggetti pubblici e privati ( 13 ) che operano a livello nazionale e internazionale. Le relative entrate nel periodo 2015-2018 ammontano a circa 77 milioni di EUR ( 14 ) . 2.2. Il denunciante e la denuncia (18) BeSmart è un’impresa specializzata nella progettazione e nello sviluppo di sistemi software per la gestione delle università e delle pubbliche amministrazioni. L’impresa sviluppa tre linee di prodotti ( 15 ) : a) Smart_Edu : pacchetto software per la gestione delle università; Smart_Edu è stato adottato per la prima volta nel 2005 dall’Università di Roma. È composto da vari moduli software per l’amministrazione delle università (segreteria, corsi, studenti e insegnanti). b) Smart_Gov : pacchetto software per la gestione delle richieste di finanziamenti pubblici, per la firma digitale, per la gestione delle biblioteche digitali e per la posta elettronica, ecc. c) Smart_Web: applicazioni Internet (ossia siti web e applicazioni per il commercio elettronico) con competenze specifiche in materia di portali web integrati con banche dati complesse. (19) BeSmart non fornisce servizi HPC. 2.2.1. Servizi informatici al MIUR (20) Secondo il denunciante, il finanziamento annuale di Cineca da parte del MIUR per la fornitura di servizi informatici allo stesso Ministero costituisce un aiuto di Stato illegale e incompatibile. Il MIUR avrebbe dovuto acquisire tali servizi sul mercato mediante una procedura di gara, in quanto Cineca non era un fornitore in house . L’affidamento in via diretta a Cineca ha conferito un vantaggio economico a quest’ultimo, in quanto i prezzi applicati per tali servizi sono superiori al livello di mercato. Il denunciante afferma che i prezzi non sono in linea con i prezzi di riferimento della Consip ( 16 ) . (21) Prima del 2015 tali fondi, assegnati annualmente ex ante con un decreto legge, erano a fondo perduto; pertanto, stando al denunciante, è chiaro che non erano direttamente connessi alle attività effettivamente svolte dal consorzio per il MIUR. Il denunciante ha sostenuto che la sua opinione era stata confermata da sentenze del più alto tribunale amministrativo italiano, il Consiglio di Stato, come la sentenza n. 6009/2018 del 22 ottobre 2018 ( 17 ) («sentenza n. 6009/2018»). 2.2.2. Servizi informatici alle università italiane (22) Il denunciante ritiene che Cineca non sia un’organizzazione in house del MIUR e delle università appartenenti al consorzio. Di conseguenza, i contratti con Cineca avrebbero dovuto essere conclusi solo sulla base di una procedura di selezione competitiva. (23) Inoltre, secondo il denunciante, i prezzi che le università italiane pagano a Cineca per la fornitura di software e servizi informatici sono superiori ai prezzi di mercato ( 18 ) , il che sembrerebbe configurare un elemento di aiuto di Stato. (24) Il denunciante sostiene inoltre che le università ricevono ulteriori incentivi ad acquistare i servizi presso Cineca. Cineca fornisce al MIUR i servizi informatici necessari per la raccolta e il controllo dei dati accademici - mediante la banca dati ANS, l’Anagrafe nazionale degli studenti - che danno alle università la possibilità tecnica di ottenere sovvenzioni dal fondo denominato «Fondo Finanziamento Ordinario» («FFO») ( 19 ) . È pertanto indispensabile che i sistemi applicativi gestionali utilizzati dalle università siano interoperabili ( 20 ) con tale banca dati, sviluppata e gestita da Cineca. I fornitori dei software di gestione per le università devono conoscere le specifiche tecniche di tali banche dati per la ricezione dei dati. Pur pagando prezzi gonfiati, utilizzando le applicazioni di Cineca le università ottengono un accesso più facile alle sovvenzioni dell’FFO, il che compensa i costi di acquisto più elevati. (25) Pertanto, il ruolo di fornitore di servizi privilegiato del MIUR all’interno del sistema universitario svolto da Cineca gli conferirebbe un considerevole vantaggio tecnico ed economico. Ciò spiegherebbe perché le università sono disposte a pagare un prezzo asseritamente gonfiato per l’utilizzo delle applicazioni di Cineca. 2.2.3. Altre affermazioni: sovvenzioni incrociate/sovracompensazione (26) I finanziamenti erogati annualmente dal MIUR per i servizi informatici forniti al MIUR stesso, le entrate derivanti dalla fornitura di servizi informatici alle università, i finanziamenti erogati dal MIUR per la fornitura di servizi HPC ( 21 ) costituiscono risorse che potrebbero essere utilizzate per coprire le spese sostenute da Cineca in relazione a tutte le attività svolte, sia per i membri del consorzio che per altri soggetti, pubblici e privati. Pertanto, secondo il denunciante, i fondi pubblici sono stati utilizzati per il sovvenzionamento incrociato di attività economiche in settori in cui Cineca si trova ad affrontare la concorrenza del denunciante. (27) Secondo il denunciante, Cineca non operava una separazione contabile. Inoltre, la metodologia di ripartizione dei costi non era basata su fattori di ripartizione stabiliti ex ante ( 22 ) . (28) Per la fornitura di servizi informatici al MIUR, a Cineca dovrebbe essere corrisposto solo l’importo corrispondente ai servizi effettivamente forniti al ministero. L’importo effettivamente versato dovrebbe basarsi su una rendicontazione delle attività effettivamente svolte. Tuttavia, secondo il denunciante, fino al 2015 ( 23 ) Cineca non aveva neppure presentato una rendicontazione delle attività svolte per il MIUR al fine di ottenere il versamento dell’importo corrispondente ( 24 ) . 2.3. Argomentazioni dell’Italia prima dell’avvio del procedimento di indagine formale (29) L’Italia sostiene che Cineca svolge un ruolo essenziale nell’ambito del sistema nazionale di istruzione e ricerca, che è quello di fornire un adeguato supporto tecnico al MIUR, al sistema universitario, alla comunità di ricerca e al settore dell’istruzione. Secondo l’Italia, Cineca era essenziale per consentire al MIUR e alle università di svolgere la loro funzione pubblica. L’Italia ha inoltre sostenuto che i prezzi pagati a Cineca per la fornitura di servizi informatici non erano superiori ai prezzi di mercato. Pertanto Cineca non ha ricevuto alcun vantaggio selettivo. Inoltre, i servizi informatici di Cineca presentavano un elevato grado di completezza e interoperabilità tra loro, una caratteristica che distingue il consorzio dai suoi concorrenti. (30) Infine, per quanto riguarda la presunta esistenza di sovvenzioni incrociate, secondo l’Italia, prima del 2016 la presenza di metodologie contabili adeguate in linea con le norme contabili italiane ha garantito che non vi fossero sovvenzioni incrociate e nel 2016 è stato introdotto un sistema formale di separazione contabile. Ciò ha escluso la presenza di sovvenzioni incrociate. 2.4. Motivi per l’avvio del procedimento a norma dell’articolo 108, paragrafo 2, TFUE (31) La Commissione intende stabilire se 1) i pagamenti corrisposti a Cineca per la prestazione di servizi informatici al MIUR e 2) i pagamenti effettuati dalle università italiane a favore di Cineca per servizi informatici universitari costituiscano aiuti di Stato. Inoltre, la Commissione ha cercato di stabilire se i pagamenti corrisposti a Cineca in relazione ai servizi informatici forniti al MIUR e ai servizi HPC hanno comportato una sovracompensazione o sono stati utilizzati per un sovvenzionamento incrociato delle attività economiche di Cineca in mercati in cui il consorzio era esposto alla concorrenza del denunciante. 2.4.1. Pagamento per la fornitura di servizi informatici al MIUR Attività economica (32) Per quanto riguarda i pagamenti per la fornitura di servizi informatici al MIUR, nella decisione di avvio la Commissione ha concluso in via provvisoria che non si poteva escludere l’esistenza di un nesso intrinseco tra la fornitura di servizi informatici al MIUR e la funzione essenziale del Ministero, in qual caso la fornitura di servizi informatici al Ministero non avrebbe costituito un’attività economica. Tale conclusione preliminare si basava sulla giurisprudenza TenderNed ( 25 ) e sulla decisione finale della Commissione nel caso SA.34402 (« Decisione HIS ») ( 26 ) , secondo cui alcune attività, come l’offerta di una piattaforma elettronica che consente alle autorità pubbliche di gestire in modo completo le procedure di appalto pubblico (TenderNed) e la fornitura di servizi informatici alle università pubbliche ( Decisione HIS ), erano intrinsecamente legate un compito essenziale dello Stato ed erano necessarie per adempiere a tali compiti essenziali. Pertanto, tali attività non costituiscono un’attività economica. Vantaggio (33) La Commissione si è inoltre posta la domanda se il prezzo pagato dal MIUR per i servizi in questione corrisponda ai prezzi di mercato o se Cineca abbia beneficiato di un vantaggio selettivo e ha chiesto di formulare osservazioni al riguardo. La Commissione ha osservato che l’Italia non ha dimostrato che i prezzi per la fornitura di servizi informatici al MIUR erano determinati mediante una procedura di gara competitiva, trasparente, non discriminatoria e non soggetta a condizioni o mediante altri metodi, come ad esempio studi indipendenti ( 27 ) . 2.4.2.   Finanziamento di Cineca in relazione alla fornitura di servizi informatici alle università italiane ( 28 ) Attività economica (34) Per quanto riguarda la fornitura di servizi informatici alle università italiane, la Commissione ha concluso in via provvisoria, sulla base della Decisione HIS , che si tratta di un’attività inscindibile dall’obbligo dello Stato di erogare l’istruzione terziaria e pertanto non è di natura economica. Qualora tale conclusione provvisoria fosse confermata, Cineca, ai sensi della pertinente giurisprudenza, non sarebbe considerato un’impresa per quanto riguarda tale attività e i pagamenti effettuati da tali università a favore di Cineca non costituirebbero aiuti di Stato. Risorse statali e imputabilità (35) La Commissione ha sollevato la questione se la decisione delle università di selezionare Cineca per l’acquisto del loro software informatico sia imputabile allo Stato. La decisione di avvio del procedimento ha concluso in via preliminare che l’imputabilità era probabilmente presente sia prima che dopo l’adozione della cosiddetta legge «salva Cineca» (ossia il Decreto-legge n. 78/2015). Prima dell’entrata in vigore di tale legge, l’imputabilità può essere stata il risultato della qualifica delle università italiane in quanto enti pubblici e della presenza di rappresentanti congiunti delle università e del MIUR nell’organo decisionale di Cineca, nonostante il fatto che una percentuale significativa delle università statali abbia deciso di acquistare i servizi informatici da fornitori alternativi (cfr. il considerando 56 della decisione di avvio). (36) A seguito dell’entrata in vigore della legge, l’imputabilità è stata ritenuta probabile sulla base di un’interpretazione provvisoria della legge «salva Cineca» che impone ai soggetti facenti parte della struttura didattica, universitaria e di ricerca di fornire servizi informatici per le proprie attività o di acquistarli attraverso organismi aventi le stesse caratteristiche di Cineca. Vantaggio (37) Inoltre, la Commissione ha concluso in via provvisoria che le università potrebbero non aver pagato un prezzo di mercato per i servizi forniti da Cineca e che quindi Cineca potrebbe aver beneficiato di un vantaggio selettivo. 2.4.3. Sovracompensazione e/o sovvenzione incrociata di attività in cui il denunciante è un concorrente (38) La Commissione ha sollevato infine la questione se Cineca abbia sovvenzionato in modo incrociato le proprie vendite di prodotti e servizi informatici utilizzando i fondi pubblici ricevuti dal MIUR per le attività HPC non commerciali/istituzionali e/o per i servizi informatici al MIUR al fine di sostenere le proprie vendite di servizi software e di servizi informatici universitari a enti dell’amministrazione statale, in due segmenti in cui il denunciante è un concorrente di Cineca. (39) Come sottolineato nella decisione di avvio, il sistema formale di separazione contabile è stato introdotto soltanto nel 2016. Prima di quella data Cineca utilizzava una procedura di contabilità analitica con attribuzione diretta dei costi, costituita da centri di profitto, da centri di costo e da commesse, articolati con riferimento alle unità operative dell’assetto organizzativo di Cineca. L’attuale sistema di separazione contabile permette una correlazione costi/ricavi più puntuale, con costi completamente attribuiti alle unità operative di competenza. (40) Nella decisione di avvio veniva spiegato inoltre che nel 2015 Cineca aveva in realtà riformulato la rendicontazione annuale (dei costi) (per i servizi HPC non commerciali/istituzionali), applicando i criteri introdotti nel 2016. Secondo la nuova rendicontazione, Cineca aveva sostenuto costi più elevati di quelli sostenuti e fatturati al MIUR all’epoca della rendicontazione originaria, ossia nel 2015. (41) Tuttavia, la Commissione non aveva ricevuto dati sufficienti per verificare la metodologia contabile utilizzata da Cineca per il ricalcolo e i dati effettivi a cui tale metodologia era stata applicata. (42) La Commissione ha quindi cercato di stabilire se prima del 2016 fossero state istituite all’interno di Cineca misure sufficienti a garantire un’effettiva separazione contabile (cfr. il considerando 30) e se la metodologia di separazione contabile introdotta nel 2016 fosse efficace. In subordine, la Commissione ha cercato di stabilire se fossero stati messi in atto eventuali altri sistemi per impedire sovvenzioni incrociate e/o sovracompensazioni. 3. OSSERVAZIONI DELLE PARTI INTERESSATE (43) La Commissione ha ricevuto osservazioni dal denunciante, da tre imprese (due delle quali attive nel settore dei servizi informatici), dalle autorità italiane e da Cineca. 3.1. Osservazioni del denunciante 3.1.1. Servizi informatici al MIUR (44) Secondo il denunciante, il finanziamento pubblico annuale del MIUR a favore di Cineca per la fornitura di servizi informatici allo stesso ministero costituisce un aiuto illegale e incompatibile. Il denunciante afferma di essere un concorrente di Cineca nel settore dei servizi informatici per la pubblica amministrazione ed elenca i progetti che ha realizzato con successo per conto di enti della pubblica amministrazione. Tra questi figurano la digitalizzazione di tutti i processi della Commissione per le Adozioni Internazionali della Presidenza del Consiglio dei Ministri ( 29 ) , l’attività per il Comune di Bari, la creazione di un registro pubblico dei casi di meningite per l’ospedale Spallanzani di Roma e un servizio informatico relativo al mercato del lavoro per la Regione Lazio. Il denunciante fa riferimento a sentenze del tribunale regionale e a una sentenza del Consiglio di Stato ( 30 ) che hanno riconosciuto la sua legittimazione a contestare il sostegno ricevuto da Cineca per la fornitura di servizi informatici al MIUR. 3.1.1.1. Attività economica (45) Il denunciante sostiene che la fornitura di servizi informatici al MIUR costituisce un’attività economica, come sottolineato da una sentenza del Consiglio di Stato italiano ( 31 ) secondo cui «i servizi di supporto informatico per il MIUR (...) possono essere acquistati sul mercato dei servizi e prodotti ICT attraverso apposite procedure di evidenza pubblica e non ricadono sotto la responsabilità dello Stato». Le decisioni dell’UE in materia di concentrazioni si basano anche sull’idea che i servizi informatici sono offerti in vari segmenti del comparto informatico, il che dimostra che la maggior parte dei fornitori opera in un gran numero di settori di attività dei clienti. (46) Inoltre, l’Autorità italiana garante per la concorrenza ha stabilito, nel procedimento A490 – Processo Civile Telematico, che le azioni di Net Service, un’impresa dominante nel mercato dello sviluppo e del funzionamento del processo civile telematico (PCT), hanno avuto un’incidenza negativa nel mercato a valle dei software applicativi destinati ai professionisti del settore giustizia che operano nell’ambito del PCT. Net Service aveva ricevuto un indebito vantaggio nel mercato grazie al suo rapporto privilegiato con un ministero pubblico. Un altro parere emesso nel procedimento 1778 — Registro elettronico scolastico, ha rilevato una violazione dell’articolo 102 TFUE da parte di due imprese che insieme detenevano una quota di mercato superiore al 50 % sul mercato delle applicazioni informatiche innovative per le scuole, limitando la compatibilità dei loro software con i registri dei loro concorrenti. Secondo il denunciante, tali decisioni confermano la natura economica delle attività in questione e allo stesso tempo dimostrano che tali attività costituiscono mezzi distinti e separati dall’esercizio dei pubblici poteri. (47) Il denunciante afferma che tali esempi dimostrano che Cineca è un mero fornitore di servizi informatici al MIUR e alle università e che quindi è un’impresa. Questa impresa ha acquisito una posizione dominante sul mercato a seguito di affidamenti diretti disposti in violazione delle normative UE sugli appalti pubblici, che si ponevano anche in contrasto con gli articoli 102, 106, 28, 49 e 56 TFUE. 3.1.1.1.1.   Analisi della giurisprudenza applicabile ( 32 ) (48) Secondo il denunciante, l’analisi, contenuta nella decisione della Commissione, sull’argomentazione relativa al «legame intrinseco» derivante dalle cause TenderNed, ZVG Portal, Compass-Datenbank (rispetto alla causa Scattolon) non è corretta. Questi casi dimostrano che un’attività non è economica se è connessa, per la sua finalità e per le norme alle quali è soggetta, a una funzione essenziale dello Stato. Più in particolare, il denunciante spiega la sua interpretazione dei seguenti elementi presenti in tali casi e il motivo per cui sono pertinenti per il caso in questione: 1) Obbligo legale: nei casi succitati, per gli enti statali sussisteva non solo l’obbligo legale di esercitare un’attività ma anche un obbligo relativo ai mezzi attraverso i quali questa doveva essere svolta: dotarsi di procedure di e-procurement nella causa TenderNed; pubblicare su Internet le informazioni relative alle aste giudiziarie nel caso ZVG Portal; o pubblicare in un data-base accessibile al pubblico i dati delle imprese in linea con una direttiva dell’UE nella causa Compass-Datenbank. Secondo la giurisprudenza, il «mezzo» in questione deve essere «inscindibile» dall’esercizio dei pubblici poteri. Al contrario, obblighi generici, come quelli che incombono a Cineca, non sono di per sé sufficienti a far perdere la connotazione economica a una attività che sia considerata di «impresa». 2) Prestazione «internalizzata»: le autorità pubbliche devono «autoprodurre» (internalizzare) il servizio senza ricorrere a un soggetto terzo. I soggetti che hanno sviluppato/gestito il servizio devono far parte dello Stato (TenderNed e ZVG Portal) ( 33 ) . 3) Decisione di non introdurre un meccanismo di mercato: lo Stato membro non deve aver deciso di introdurre meccanismi di mercato, cfr. il caso ZVG Portal e il punto 16 della comunicazione SIEG ( 34 ) . Le autorità italiane non hanno deciso di internalizzare il servizio in questione ma di esternalizzarlo a terzi. 4) Forte intensità del legame: il legame tra l’attività e le funzioni essenziali o di pubblici poteri deve essere particolarmente pervasivo/intenso. Il servizio deve, in effetti, essere inscindibilmente legato. Nella sentenza EasyPay ( 35 ) , l’attività di vaglia postale esercitata da Balgarski poshti, che consente l’erogazione delle pensioni, era scindibile dalle prestazioni di vecchiaia concesse nell’ambito del sistema statale di previdenza sociale e non costituiva in realtà l’unico mezzo per effettuare il pagamento. 5) Assenza di corrispettivi: nella causa TenderNed e nel caso ZVG Portal, il servizio è stato fornito gratuitamente o dietro compenso simbolico. Nella causa TenderNed, la Corte ha sottolineato che il carattere non lucrativo di un’entità è un fattore rilevante ma di per sé non sufficiente per stabilire se un’attività sia o meno economica. Nella sentenza Compass-Datenbank si è sottolineato che l’attività era non economica in quanto la remunerazione era determinata dalla legge e non dal prestatore del servizio. Il fatto che un’attività sia svolta a titolo oneroso sembra essere una prova oggettiva che l’attività è di natura economica, vale a dire che lo Stato ha deciso di introdurre meccanismi di mercato. 6) Infine, la sentenza Scattolon ( 36 ) ha riconosciuto che la messa a disposizione di personale amministrativo, tecnico e ausiliario agli istituti di istruzione, il cui funzionamento rappresenta un obbligo dello Stato, è un’attività di natura economica e non è connessa all’esercizio di pubblici poteri. La locazione di immobili o la messa a disposizione di personale tecnico o amministrativo non sono diverse dalla fornitura di software, ma costituiscono mezzi strumentali che permettono alle autorità pubbliche di adempiere al loro generale mandato nel comparto dell’istruzione e di assicurare il buon funzionamento della pubblica istruzione. Tali mezzi non perdono la loro connotazione di attività prettamente economica per il semplice fatto di essere effettuati in connessione con un mandato pubblico. (49) In sintesi, secondo il denunciante, come sottolineato nella decisione di avvio del procedimento, il MIUR non offre attività di istruzione, bensì servizi amministrativi e di gestione. I servizi informatici offerti da Cineca non richiedono alcuna personalizzazione, in quanto sono facilmente reperibili sul mercato e conseguentemente non possono essere ritenuti «essenziali» o «indispensabili». In particolare, i servizi IT prestati al MIUR si risolvono, nella sostanza, nella messa a disposizione di servizi di conduzione operativa di sistemi informatici complessi per la pubblica amministrazione che non richiedono soluzioni tecniche particolarmente complesse, tra cui l’aggiornamento del layout grafico dei siti web, attività di consulenza, aggiornamenti della normativa, definizione dei template di firma, manutenzione dei server, software, linee ISDN, workstation, smartcard ( 37 ) . Il servizio di Cineca si limita alla messa a disposizione di risorse umane qualificate, quali capo progetto, analista funzionale, architetto di sistema, analista programmatore e consulenti. Qualsiasi operatore potrebbe fornire tali servizi con un passaggio di consegne intorno ai tre-quattro mesi. (50) Su tale base, il denunciante conclude che i servizi forniti al MIUR costituiscono un’attività economica. Il MIUR non offre attività di istruzione e i prodotti e i servizi informatici di Cineca si limitano a consentire al MIUR di svolgere le proprie funzioni ministeriali. Il MIUR non è soggetto a obblighi legali precisi di fornire servizi informatici, ma l’utilizzo di software e prodotti informatici da parte del MIUR e delle università rientra nell’obiettivo più generale dell’informatizzazione della intera pubblica amministrazione italiana. L’utilizzo di software e prodotti informatici da parte del MIUR e delle università rientra nell’obiettivo più generale dell’informatizzazione della intera pubblica amministrazione italiana (piano di e-government 2012). (51) La fornitura dei servizi informatici da parte di Cineca distingue il MIUR da altri ministeri, come ad esempio il ministero della Giustizia. Il ministero della Giustizia ha l’obbligo legale di fornire servizi giudiziari e, a tal fine, di fornire gli strumenti informatici necessari (cfr. l’articolo 16, paragrafo 3, lettera b), del decreto legislativo n. 300/1999) e ha utilizzato Consip per procurarsi i servizi in questione. (52) A differenza di HIS GmbH nel caso HIS , Cineca non è stato istituito con l’esplicito scopo di svolgere i compiti che poi ha svolto, ma semplicemente come centro di elaborazione automatica dei dati. (Nello statuto del 1969 lo scopo era: «rendere accessibili i più avanzati mezzi di elaborazione dei dati»). Negli statuti di Cineca del 1998 e del 2005 non viene citato il ruolo di fornire servizi informatici. Solo lo statuto del 2006 fa riferimento al compito di fornire «appositi sistemi informatici». Solo dopo la modifica dello statuto di Cineca del 2017 è stato inserito un riferimento alla fornitura di «servizi informativi». (53) Nelle disposizioni di legge relative alla fusione tra Cineca, CILEA e CASPUR ( 38 ) non viene menzionato alcun mandato per la prestazione di servizi informatici. Il regolamento di riferimento prevede solo la possibilità per il MIUR e le Università di richiedere servizi informatici a Cineca. (54) Inoltre, la vocazione imprenditoriale di Cineca annullerebbe il legame intrinseco tra le sue attività e una funzione pubblica. L’attività priva di un legame intrinseco con una funzione pubblica è esternalizzata a un terzo con una vocazione commerciale. Questa è la conclusione nel caso ZVG Portal, secondo la quale la natura economica di un’attività deve essere valutata nel contesto in cui essa si svolge. (55) Lo statuto di Cineca menzionava la possibilità che il consorzio fornisca servizi a imprese private ( 39 ) . Dopo la sua costituzione, Cineca, che in origine fungeva solo da centro di supercalcolo, ha ampliato considerevolmente la sua sfera di attività e la sua clientela, fino a comprendere il settore dei servizi informatici per le università, anche in paesi esteri e in settori diversi, come il settore sanitario e biomedico, il settore farmaceutico e vari altri settori in cui operano imprese italiane e internazionali, come l’ENI. Cineca ha detenuto per lungo tempo anche partecipazioni in altre imprese, quali KION (per quanto riguarda i servizi informatici per le università) e SCS S.r.l. (nell’ambito dell’attività HPC). Cineca conferisce licenze d’uso del software e trattiene i diritti di sfruttamento economico sia in relazione al software della pubblica amministrazione ( 40 ) che al software informatico delle università. (56) Sia le sentenze a livello dell’UE che quelle italiane sostengono le argomentazioni del denunciante relative alla natura economica della fornitura di servizi informatici al MIUR. Nella sentenza C-3/88, Commissione/Italia, la Corte di giustizia ha stabilito che «la progettazione, la programmazione e il funzionamento dei sistemi di trattamento dei dati sono di natura tecnica e non sono quindi collegati all’esercizio dei pubblici poteri» ( 41 ) . (57) Il TAR Lazio ha dichiarato, nella sentenza n. 2922/2017, che si tratta di un’«attività richiesta a un terzo (nella fattispecie, il Cineca ) per soddisfare tali specifiche esigenze istituzionali, quali appunto la realizzazione di un sito web, di una banca dati o di un applicativo informatico. Quest’ultima è un’attività economica, e tale rimane, in quanto ha a oggetto la prestazione di servizi o la produzione di beni i quali potrebbero bene essere astrattamente acquistati da parte dell’ente istituzionale interessato sul mercato dei servizi e prodotti I.C.T». (58) In sintesi, il denunciante ritiene che la fornitura di servizi informatici al MIUR costituisca un’attività economica. 3.1.1.2. Vantaggio economico selettivo (59) Il denunciante contesta la posizione della Commissione in merito all’utilizzo del principio dell’operatore in un’economia di mercato per la determinazione di un vantaggio selettivo. Ciò è dovuto al fatto che, secondo il denunciante, le sovvenzioni non rimborsabili ( 42 ) non possono essere considerate un corrispettivo per l’acquisizione di servizi informatici, poiché in tal caso l’importo dovrebbe essere imputato su un diverso capitolo dello stato di previsione annuale dei costi del MIUR ( 43 ) . Inoltre, l’operazione ex ante avrebbe dovuto essere regolata da un contratto o altro atto. Peraltro, tali pagamenti non sono stati assoggettati a IVA, che invece avrebbe dovuto essere imposta se si fosse trattato di un corrispettivo per la prestazione di servizi. Non vi era alcun obbligo di rendicontazione per tali pagamenti, né esiste alcuna altra prova dell’esistenza di tali rendicontazioni per gli anni dal 2004-2016. (60) Secondo il denunciante, nella decisione di avvio del procedimento si afferma che Cineca non è stato selezionato sulla base di un’adeguata gara d’appalto. Secondo il denunciante, il MIUR ha pertanto violato le norme in materia di appalti pubblici in quanto Cineca non è un’entità in house del MIUR. L’acquisto di prodotti e servizi informatici mediante gare pubbliche è una pratica ampiamente accettata dagli enti della pubblica amministrazione italiana ( 44 ) . Infatti, l’articolo 1, paragrafo 512, della legge 208/2015 prevede che «al fine di garantire l’ottimizzazione e la razionalizzazione degli acquisti di beni e servizi informatici e di connettività, [...] i Ministeri e le Università pubbliche [...] provvedono ai propri approvvigionamenti esclusivamente tramite gli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip S.p.A o [di altri soggetti] per i beni e i servizi [che sono] disponibili presso [Consip o questi altri soggetti]». (61) Il denunciante afferma che Consip è ampiamente utilizzato per l’acquisto di prodotti e servizi specializzati comparabili, come le volanti della polizia. Ad esempio, il ministero della Giustizia ha affidato mediante gara alla società Net Service la fornitura di una piattaforma tecnologica dello stesso Ministero per l’introduzione del «processo civile telematico» su tutto il territorio italiano, il che rientra nelle funzioni essenziali del Ministero. Lo stesso MIUR ha anche indetto una gara ristretta per lo sviluppo e la gestione del sistema informatico dell’istruzione, anche questo facente parte delle sue funzioni essenziali. (62) In termini di vantaggio, il denunciante sostiene che il mancato affidamento dei servizi attraverso una procedura di gara pubblica ha consentito a Cineca di fornire al MIUR servizi che altrimenti non sarebbe stato in grado di fornire. (63) Il denunciante sostiene inoltre che i prezzi praticati da Cineca sono superiori al livello di mercato. Sebbene la sentenza del TAR Lazio n. 10528/2019 ( 45 ) relativa all’affidamento, nel 2018, dei servizi informatici al MIUR escluda in effetti che l’importo della compensazione abbia superato i prezzi di mercato, tale conclusione non può essere considerata rilevante poiché nella relazione è stato utilizzato il benchmark errato per i prezzi di mercato ( 46 ) . Il parametro di riferimento corretto sarebbe stato il prezzo indicato da Consip per i vari specialisti in una gara per i «sistemi di gestione integrata per la pubblica amministrazione» paragonabile ai servizi di Cineca, che era stata vinta da un gruppo di fornitori informatici. I prezzi di Cineca hanno superato del 96 % i prezzi della gara organizzata da Consip. (64) Inoltre, uno studio fornito da Cineca sul valore di mercato dei servizi resi da Cineca al MIUR ( 47 ) («studio sui servizi resi al MIUR» o «Studio Corso sui servizi per il MIUR») utilizza i prezzi Assinter come benchmark di mercato per la remunerazione di competenze specifiche. Assinter è un’associazione di imprese italiane che operano secondo un modello in house . Pertanto, tali prezzi non costituiscono un benchmark adeguato in quanto sono stabiliti in assenza di una procedura di gara competitiva. Un altro benchmark adeguato avrebbe potuto essere quello delle tariffe risultanti da un’altra gara Consip per gli affidamenti in relazione al sistema pubblico di connettività. Infine, lo studio Corso sui servizi resi al MIUR utilizza stime ipotetiche per alcuni elementi, tra cui le attività di sviluppo e manutenzione evolutiva, mentre avrebbe dovuto utilizzare cifre reali quali il numero totale di ore lavorate o di costi effettivamente sostenuti. (65) La rendicontazione 2018 inviata da Cineca al MIUR e relativa ai costi di fornitura dei servizi informatici al MIUR è stata preparata ex post e non ex ante, come richiesto dalla giurisprudenza EDF ( 48 ) . La relazione fa chiaramente riferimento a fattori non economici, quali gli «interessi istituzionali», e ai benefici ottenuti dagli utenti di riferimento. Gli interessi non economici non possono essere presi in considerazione in un test basato sul criterio dell’investitore operante in un’economia di mercato. (66) Lo studio (cfr. il considerando 64 relativo al valore dei servizi al MIUR negli anni dal 2006 al 2016) è basato su una metodologia di calcolo incomprensibile. Le stime utilizzate per il valore del lavoro investito nella prestazione dei servizi al MIUR sono ipotetiche e possono quini risultare fuorvianti. Ad esempio, la stima della quantità di lavoro necessaria per le attività di sviluppo utilizzando il parametro Assinter, la proiezione dei valori per il 2019 sull’anno 2018 mediante l’applicazione di un «grado di turbolenza» da un anno all’altro e la stima del grado di produttività utilizzando il benchmark reso disponibile dall’International Software Benchmarking Standards Group risultano tutte discutibili. Infine, per il dato relativo al carico di lavoro, Cineca avrebbe dovuto utilizzare dati documentati e reali basati sulle relazioni annuali o dati relativi ai costi che avrebbero potuto essere estrapolati se solo Cineca avesse operato una separazione contabile. Il conto profitti e perdite per le entrate/i ricavi dimostra la mancanza di una separazione contabile. 3.1.2. Servizi informatici alle università (67) BeSmart afferma di essere un concorrente di Cineca nel segmento dei servizi informatici universitari. Il prodotto software universitario di BeSmart, «smart_edu», è un prodotto avanzato tipico dei sistemi aziendali ERP ( Enterprise Resource Planning ), costituito da numerosi moduli operativi che coprono tutte le esigenze di gestione e informatizzazione delle università italiane. Il prodotto è stato sviluppato conformemente alle Linee guida italiane dell’Università Digitale adottate dal MIUR. È disponibile sia come prodotto da installare presso il centro dati delle università sia in modalità SaaS («software as a service»). Smart_edu è stato inserito nel Catalogo dei servizi Cloud per la Pubblica Amministrazione qualificati di AgID in quest’ultima modalità ( 49 ) . Smart_edu è inoltre presente sul sistema MePA, vale a dire il Mercato elettronico delle PA, il portale gestito da Consip. I più importanti moduli operativi sono: 1) per la governance degli atenei: contabilità patrimoniale, gestione automatizzata dei flussi informativi, moduli smart-GOV per la governance di ateneo, business intelligence e soluzioni di telefonia avanzate; 2) uffici di ateneo: contabilità, assegnazione uffici e aule per varie classi, anagrafe della ricerca, servizi di collocamento, gestione della mobilità internazionale; 3) segreterie: segreteria studenti per la gestione del percorso scolastico degli studenti, dei fascicoli digitali, dell’archivio dati e del sistema di gestione dei pagamenti; 4) docenti: gestione delle sessioni di esame, creazione del profilo dei docenti, verbalizzazione con firma digitale, fornitura di archiviazione elettronica, ecc.; 5) studenti: moduli di e-learning , timbri digitali per l’emissione di certificati digitali, piattaforma per la predisposizione di bandi, graduatorie, ecc. Per tutte queste funzionalità, Be Smart offre altresì servizi di manutenzione correttiva ed evolutiva, assistenza tecnica anche on site oltre che di help desk . (68) Nonostante la posizione dominante di Cineca, BeSmart è riuscita a competere con il consorzio (con prezzi più bassi e migliore qualità) e diverse università sono riuscite a cambiare fornitore. Cineca commercializza separatamente i moduli U-GOV, che possono essere utilizzati insieme ai prodotti di altri fornitori senza creare difficoltà per le università. (69) Tra il 2014 e il 2022 BeSmart ha significativamente aumentato il numero dei suoi clienti universitari. Alcuni ex clienti Cineca/KION sono passati a BeSmart e alcune università hanno scelto di utilizzare alcuni sistemi di BeSmart. 3.1.2.1. Attività economica (70) Oltre all’analisi della giurisprudenza e della normativa (cfr. il considerando 48, che il denunciante ritiene siano applicabili alla fornitura di servizi informatici al MIUR), il denunciante presenta una serie di argomentazioni specificamente pertinenti per la fornitura di servizi informatici alle università. Il denunciante afferma che Cineca ha fatto il suo ingresso nel mercato dei servizi informatici per l’università nel 2001, quindi in un’epoca in cui tale mercato esisteva già, con l’impresa KION, caratterizzata da una forte motivazione lucrativa ed espansionistica ( 50 ) . (71) I servizi informatici offerti da Cineca alle università non richiedono alcuna personalizzazione, ma sono utilizzati nei processi organizzativi e amministrativi dell’università. Si tratta di prodotti per la pianificazione delle risorse aziendali (Enterprise Resource Planning o ERP) ( 51 ) che non differiscono dai prodotti ERP per altri tipi di imprese. I prodotti e i servizi sono mezzi completamente indipendenti dal mandato pubblico di Cineca e facilmente reperibili sul mercato ( 52 ) e non possono quindi essere considerati «essenziali» o «indispensabili». (72) Per questi servizi esiste un mercato in cui operano concorrenti quali SAP e Oracle, Italian Teams Systems, Zucchetti e Maggioli e l’esistenza di tale mercato è stata confermata anche da decisioni dell’Autorità italiana garante della concorrenza ( 53 ) . (73) Il denunciante sostiene che Cineca ha operato sul mercato dei prodotti e dei servizi informatici come impresa e non come entità funzionale strettamente legata all’esercizio del mandato di interesse generale delle università. Ciò è particolarmente evidente in relazione alle università, dove la rete di controllate istituita da Cineca con soggetti privati perseguiva scopi di lucro e una strategia espansionistica. Si tratta quindi di attività svolte da un’«impresa» che sono ben distinte da quelle di un’autorità pubblica. (74) Il denunciante sostiene inoltre che a Cineca non incombe alcun obbligo legale di fornire software universitari alle università. Solo dopo la modifica dello statuto di Cineca del 2017 è stato inserito un riferimento alla fornitura di «servizi informativi». Non si fa alcun riferimento a un qualche mandato in relazione ai servizi informatici universitari da parte di Cineca, né in relazione alla fusione di Cineca con altri due soggetti (cfr. il considerando 53 o la legge «salva Cineca»). (75) Secondo il denunciante, l’articolo 1, comma 512, della legge 208/2015 dimostra anche l’assenza di un obbligo legale per Cineca di fornire servizi informatici alle università. Tale disposizione prevede che, al fine di garantire l’ottimizzazione e la razionalizzazione degli acquisti di «beni e servizi informatici e di connettività» , i ministeri e le università pubbliche provvedono ai propri approvvigionamenti esclusivamente tramite gli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip S.p.A o di altri soggetti, per i beni e i servizi disponibili presso Consip o questi altri soggetti. 3.1.2.2. Risorse statali e imputabilità (76) Il denunciante sostiene che le misure a favore delle università sono imputabili allo Stato italiano indipendentemente dal fatto che sussista o meno l’obbligo legale di utilizzare Cineca come fornitore di servizi informatici che emana dalla legge «salva Cineca». (77) Inoltre, la decisione di avvio del procedimento ha erroneamente fatto riferimento alle norme sull’imputabilità che riguardano le imprese pubbliche (cfr. i considerando 121-122 della decisione di avvio). Invece dei criteri stabiliti in questi considerando ( 54 ) , si applica il punto 39 della comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato ( 55 ) , in base al quale «Nei casi in cui un’autorità pubblica conceda un vantaggio a un beneficiario, la misura è per definizione imputabile allo Stato, anche se l’autorità in questione gode di autonomia giuridica da altre autorità pubbliche» ( 56 ) . (78) Poiché le università non sono imprese pubbliche, la giurisprudenza Stardust Marine ( 57 ) non è applicabile. La sentenza Stardust Marine ha stabilito che «anche nel caso in cui lo Stato sia in grado di controllare un’impresa pubblica e di esercitare un’influenza dominante sulle operazioni di quest’ultima, l’esercizio effettivo di tale controllo nel caso concreto non può essere automaticamente presunto. Un’impresa pubblica può agire con maggiore o minore indipendenza, a seconda del grado di autonomia ad essa concesso dallo Stato». L’imputabilità deve quindi essere esaminata verificando «se le autorità pubbliche debbano ritenersi aver avuto un qualche ruolo nell’adozione di tali misure» ( 58 ) . Tuttavia, dato che un’università non è un’impresa, non è necessario stabilire se un’autorità pubblica sia stata coinvolta nella decisione in questione. (79) In questo caso, anche se non possono essere considerate una struttura (o un organismo) dello Stato centrale, le università statali fanno comunque parte dell’apparato statale nel senso più ampio, proprio come gli enti autonomi quali gli enti locali e le regioni, in quanto tutti condividono un’autonomia sancita dalla Costituzione. Nel caso delle università, tale autonomia è «funzionale», mentre è «politica» per gli enti locali e per le regioni. (80) Nello specifico, le università costituiscono enti pubblici non economici pienamente in linea con il concetto di «pubblica amministrazione» ( 59 ) , come spiegato dal legislatore italiano. Ai sensi dell’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165/2001, «per pubbliche amministrazioni si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie (...)». (81) Inoltre, le leggi europee in materia di appalti pubblici sono applicabili alle università statali. In virtù di una disposizione esplicita della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi ( «direttiva sugli appalti pubblici» ( 60 ) ), le università statali rientrano nella categoria degli «organismi di diritto pubblico»; istituiti per soddisfare «esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale», dotati di personalità giuridica e le cui attività sono finanziate «in modo maggioritario dallo Stato»; esse sono altresì soggette al «controllo» dello Stato. (82) Inoltre, le università pubbliche sono costituite per legge, dispongono di poteri pubblici e sono soggette al controllo del MIUR e, in materia finanziaria, del ministero delle Finanze ( 61 ) . La loro principale fonte di finanziamento è costituita dai finanziamenti statali, anche se possono regolamentare il proprio reddito. Esse figurano nell’elenco delle pubbliche amministrazioni nel conto profitti e perdite consolidato redatto sulla base dell’articolo 1, terzo comma, della legge n. 196/2009, predisposto dall’ISTAT secondo criteri dettati da Eurostat. 3.1.2.3. Vantaggio economico selettivo (83) Il denunciante afferma che, analogamente alla situazione relativa ai servizi resi al MIUR, non è indetta alcuna procedura di gara per l’acquisizione di servizi informatici universitari da parte delle università. Il denunciante ritiene che Cineca non sia un’organizzazione in house delle università appartenenti al consorzio. Di conseguenza, le università avrebbero potuto e dovuto concludere contratti con Cineca solo sulla base di una procedura di selezione competitiva. La conclusione dell’Autorità italiana garante della concorrenza secondo cui l’affidamento in via diretta a Cineca di contratti relativi a servizi informatici universitari violava la normativa in materia di appalti pubblici è stata confermata da sentenze dei tribunali amministrativi regionali (cfr. la sentenza TAR Toscana, Firenze, n. 1521/2017, ma anche la sentenza del Consiglio di Stato n. 2383/2018.) (84) Il denunciante sostiene inoltre che Cineca vende servizi informatici universitari al di sopra del prezzo di mercato. Le università, inoltre, non effettuano un esame ex ante delle offerte di Cineca. Nei pochi casi in cui gli operatori alternativi potevano presentare offerte, l’offerta di Cineca si è sempre rivelata più elevata di quella dei fornitori alternativi. (85) Per dimostrare quanto fossero gonfiati i prezzi di Cineca, il denunciante cita l’operazione di acquisto effettuata dall’Università della Calabria: in tale circostanza i prezzi, che inizialmente risultavano superiori al livello di mercato, sono stati successivamente ridotti ( 62 ) . (86) Per quanto riguarda lo studio di mercato ( 63 ) del professor Corso ( «studio sui servizi alle università» o «studio Corso sui servizi universitari») presentato dall’Italia, che dimostrerebbe che i prezzi pagati dalle università non superavano i prezzi di mercato, il denunciante formula una serie di critiche. Ad esempio, il denunciante reputa il benchmark utilizzato nello studio sui servizi universitari irrealistico in quanto, analogamente a quello per il prezzo dei servizi resi al MIUR, il benchmark per i prezzi dei servizi universitari è considerato equivalente al prezzo ASSINTER. Inoltre, lo studio ha ignorato l’esistenza dei servizi del denunciante, che costituivano una vera alternativa. Tali servizi sarebbero stati disponibili per 250 EUR+IVA «Giorno Persona» per gli stessi servizi di gestione delle applicazioni cui si riferisce lo studio presentato. Infine, la valorizzazione dei servizi universitari si basa sull’ipotesi errata secondo cui un concorrente limiterebbe i propri prezzi alla gestione della manutenzione correttiva ed evolutiva e del supporto utente e non includerebbe i costi di sviluppo e fornitura di servizi alternativi ed equivalenti. Pertanto, l’ipotetico concorrente avrebbe gli stessi costi di Cineca ( 64 ) . (87) L’argomentazione secondo cui i prezzi di Cineca contengono i costi di sviluppo e i sovraccosti di personalizzazione del prodotto/servizio per le università non è credibile in quanto tali prodotti e servizi sono esattamente gli stessi di quelli offerti da BeSmart a prezzi inferiori. (88) Il denunciante sostiene inoltre che le università ricevono ulteriori incentivi ad acquistare da Cineca. L’elevato grado di interoperabilità tra il sistema informativo del MIUR e i sistemi informativi delle università ha facilitato la fornitura di servizi informatici da parte di Cineca alle università ( 65 ) . Inoltre, in qualità di fornitore del MIUR, in caso di modifica del software MIUR, Cineca è il primo ad essere in grado di implementare la modifica nel software universitario. Pertanto, Cineca è un fornitore privilegiato che mantiene un vantaggio tecnico rispetto ai suoi concorrenti. (89) Sulla base di tali considerazioni, il denunciante ritiene che Cineca ottenga un vantaggio in relazione alla vendita di servizi informatici alle università italiane. 3.1.3. Sovvenzioni incrociate/sovracompensazione (90) Stando al denunciante, le risorse di Cineca sono costituite dai finanziamenti erogati annualmente dal MIUR per i servizi informatici forniti al MIUR stesso, dalle entrate derivanti dalla fornitura di servizi informatici alle università, dai finanziamenti erogati dal MIUR per la fornitura di servizi HPC e da altri importi versati al consorzio da altre pubbliche amministrazioni ( 66 ) . Tali «risorse» sarebbero utilizzate per coprire le spese sostenute dal consorzio, in relazione a tutte le attività svolte, sia per i membri del consorzio che per altri soggetti, pubblici e privati. Pertanto, secondo il denunciante, i fondi pubblici sono stati utilizzati per il sovvenzionamento incrociato di attività economiche in settori in cui Cineca si trova ad affrontare la concorrenza del denunciante. (91) Il denunciante sostiene che, per le attività HPC, Cineca ha ricevuto annualmente, nel periodo dal 2015 al 2018, i seguenti importi: 11 milioni di EUR dal MIUR per l’attività HPC non commerciale/istituzionale ( 67 ) , 6 milioni di EUR dall’ENI e 10 milioni di EUR dall’UE per progetti dell’UE, compreso il programma Orizzonte 2020 ( 68 ) . (92) Il denunciante ha inoltre presentato, poco prima della conclusione del procedimento di indagine formale, due relazioni di indagine del 2020 a sostegno delle sue argomentazioni relative alle sovvenzioni incrociate. Una relazione d’indagine contiene un primo accertamento del pubblico ministero del Lazio pubblicato il 24 luglio 2020 ( 69 ) . La seconda relazione è stata emessa dalla Guardia di Finanza di Bologna il 15 giugno 2020 ( 70 ) . (93) Le affermazioni e le argomentazioni del denunciante possono essere suddivise in tre categorie principali: a) la mancanza di un metodo per la determinazione ex ante della ripartizione dei costi tra le varie attività di Cineca; b) esempi di correzioni ex post delle rendicontazioni di Cineca presentate al MIUR per il rimborso in relazione ad attività HPC non commerciali/istituzionali; e c) esempi di sovracompensazione ricevuta a seguito di 1) una richiesta di rimborso per attività HPC non commerciali/istituzionali e voci di costo gonfiate artificialmente rendicontate al MIUR, all’UE e a clienti privati, e 2) inesattezze e incoerenze nella contabilità. 3.1.3.1. Mancanza di un metodo per la determinazione ex ante della ripartizione dei costi e altre carenze metodologiche (94) Secondo il denunciante Cineca non disponeva di un metodo ex ante per la ripartizione dei costi (ossia per evitare sovvenzioni incrociate di attività commerciali), come richiesto dall’articolo 4 della direttiva2006/111/CE ( 71 ) ( «direttiva sulla trasparenza»), che impone alle imprese pubbliche finanziate dallo Stato di tenere una contabilità separata e attendibile in relazione alle diverse attività esercitate da una stessa impresa. Inoltre, la metodologia di ripartizione dei costi non era basata su fattori di ripartizione dei costi decisi ex ante ( 72 ) . In particolare, Cineca non disponeva di principi di contabilità dei costi chiaramente definiti, coerenti, obiettivamente giustificati e chiaramente definiti, come previsto all’articolo 4, lettere b) e c), della direttiva. (95) Il denunciante aggiunge che per i servizi informatici al MIUR, a Cineca dovrebbe essere corrisposto solo l’importo corrispondente ai servizi effettivamente forniti al Ministero. L’importo effettivamente versato dovrebbe basarsi su una rendicontazione delle attività effettivamente svolte. Tuttavia, secondo il denunciante, fino al 2015 ( 73 ) Cineca non aveva neppure presentato una relazione ( 74 ) sul costo delle attività svolte per il MIUR al fine di ottenere il versamento dell’importo corrispondente. In realtà, Cineca ha iniziato a trasmettere al MIUR rendicontazioni (relative ai costi dell’attività non commerciale/istituzionale HPC e dei servizi informatici resi al MIUR) solo a partire dal 2015, il che di per sé dimostra la non conformità alle disposizioni della direttiva sulla trasparenza. (96) Secondo il denunciante, fino al 2015 Cineca non disponeva né di un sistema di separazione contabile, né di un sistema di contabilità analitica per separare i costi degli ordini ( 75 ) . Cineca riceveva semplicemente sovvenzioni non rimborsabili senza fornire costi o fattori di ripartizione. I costi da comunicare e imputati alle singole unità aziendali erano determinati sulla base del conto profitti e perdite redatto nell’anno successivo all’anno in esame, vale a dire ex post. (97) In ogni caso, secondo il denunciante, Cineca stesso ammette nelle rendicontazioni annuali inviate al MIUR che tra il 2015 e il 2018 ha tenuto un unico registro dei conti interni. Allo stesso tempo, continua il denunciante, Cineca sostiene di aver comunque garantito una vera e propria contabilità separata tra attività distinte, anche se potrebbe essere dimostrato il contrario. (98) A sostegno delle proprie argomentazioni, il denunciante fa riferimento alla formulazione specifica utilizzata in alcune rendicontazioni di Cineca relative all’attività HPC non commerciale/istituzionale. Ad esempio, la descrizione della metodologia per il calcolo di tali costi (per il 2015 e il 2016) contiene la dichiarazione secondo cui «[i] costi del conto economico approvato dall’assemblea dei Consorziati rappresentato il dato di partenza». Tale affermazione conferma, secondo il denunciante, che l’intero processo relativo alla procedura di contabilità analitica veniva effettuato ex-post. (99) Fino al 2014 il contributo del MIUR a Cineca (per l’attività HPC non-commerciale/istituzionale) era concesso in conto capitale e come sovvenzione di impianti e solo a partire dal 2015 il contributo è stato erogato in conto esercizio. La relazione della Guardia di Finanza di Bologna del 2020 indica che la differenza tra i due sistemi era sostanziale e consentiva a Cineca di non dover giustificare i costi sostenuti, il che gli ha concesso larghi margini di manovra nell’utilizzo dei fondi pubblici e nella sovvenzione incrociata di altre attività, quali i servizi del MIUR o altre attività. 3.1.3.2. Esempi di nuove rendicontazioni ex post presentate al MIUR (100) Il denunciante spiega che i costi comunicati al MIUR e relativi alle attività HPC non commerciali/istituzionali vengono ridotti (ex post) dell’importo dei costi rendicontati all’UE in relazione alle attività HPC cofinanziate dall’UE. In sintesi, il denunciante sostiene che Cineca non ha istituito un sistema per se in grado di individuare e quantificare correttamente ex ante sia i costi diretti che quelli indiretti. (101) Il denunciante sostiene che dal 2018 non vi è più alcun riferimento alla necessità di sottrarre ex post i costi cofinanziati dall’UE dalla rendicontazione delle attività HPC non commerciali/istituzionali ( 76 ) . (102) Il denunciante segnala una serie di problemi relativi alla stessa rendicontazione del 2015 e alla sua nuova versione, facendo riferimento a tre rendicontazioni relative alle attività HPC non commerciali/istituzionali del 2015. La prima rendicontazione riguarda il primo semestre del 2015. La seconda riguarda l’intero 2015, così come la terza, che consiste nella riformulazione della relazione originale relativa all’intero anno ( «la nuova versione») per l’anno 2015, effettuata nel 2019 ( 77 ) . Il denunciante sottolinea che la relazione relativa all’intero anno (la seconda) conteneva un importo di costi indiretti maggiore, rispetto alla prima relazione (ovverosia, rispetto alla relazione relativa al primo semestre del 2015), di 2,8 milioni di EUR, proiettando la voce di costo sull’intero anno. (103) Il denunciante sostiene che, mentre i costi indiretti risultavano aumentati nella nuova versione (cfr. il considerando 102), i costi diretti per il personale erano inferiori di quasi un terzo rispetto alla rendicontazione iniziale ( 78 ) . (104) Il denunciante sostiene che sia la prima rendicontazione per il 2015 che la nuova versione dimostrano, per quanto riguarda le attività HPC non commerciali, che tutte le 82 persone sono state presentate come impegnate in attività HPC non commerciali a tempo pieno, come indica l’elenco delle voci di costo ( 79 ) . Considerato che si sarà lavorato anche a progetti non collegati alle attività HPC non commerciali/istituzionali, una parte di tali costi è stata imputata a più di un cliente, il che ha comportato una doppia rendicontazione di tali costi. (105) Il denunciante sostiene che vi siano stati altri cambiamenti significativi tra la relazione originale (la seconda relazione, per il primo anno completo) riguardante le attività HPC non commerciali/istituzionali per il 2015 e la sua riformulazione del 2019. La riformulazione del 2019 conteneva una nuova voce di spesa, un pagamento di IVA di 6 343 000 EUR che, secondo una decisione dell’amministrazione fiscale italiana, era dovuto sulla base della vendita dei servizi nel triennio conclusosi nel 2015. Secondo il denunciante, non era corretto addebitare l’intero importo all’anno 2015, visto che la cifra rappresenta l’importo cumulativo dovuto all’Erario alla fine del 2015. In secondo luogo, il denunciante sostiene che Cineca è stato rimborsato due volte. Una prima volta, ha ricevuto un rimborso quando ha dichiarato la spesa nella rendicontazione iniziale, recuperando l’importo presso l’Erario. Sebbene l’amministrazione fiscale abbia obbligato Cineca a restituire l’importo, Cineca ha chiesto il rimborso di tali spese anche nella nuova rendicontazione per l’anno 2015 (presentata nel 2019). (106) Il denunciante sostiene che la rendicontazione delle attività HPC non commerciali/istituzionali per il 2016 è stata rettificata nel 2018 detraendo 1 135 747 EUR già rendicontati in precedenza. Cineca ha giustificato tale rettifica in base a una transazione fiscale e al «riconoscimento di costi da parte di EUROfusion relativo alla rendicontazione del 2016» ( 80 ) . È evidente che, se si sottraggono costi al MIUR per un riconoscimento di costi da parte dell’UE, significa che tali costi Cineca li aveva rendicontati l’anno precedente sia al MIUR che alla Commissione europea. La rendicontazione delle attività HPC non commerciali per il 2017 contiene un commento secondo cui la rendicontazione di 14 192 838 EUR andrebbe eventualmente aggiornata a seguito dei riconoscimenti parziali dei costi all’UE. In assenza di tali aggiornamenti, il denunciante sostiene che Cineca è stato rimborsato due volte per gli stessi costi. (107) Secondo il denunciante, la procedura di contabilità analitica (utilizzata a partire dal 2016) prevede solo la possibilità che i costi diretti e indiretti dei progetti HPC non commerciali/istituzionali siano adeguati (ridotti) ex post, detraendo i costi dei progetti rimborsati dall’UE (per i progetti finanziati dall’UE). Ciò significa che i finanziamenti delle attività HPC non commerciali/istituzionali non sono separati dai progetti HPC finanziati dall’UE e che i fattori di costo non sono assegnati ex ante. Ciò significa inoltre che la contabilità dei costi finali dipende dall’importo dei finanziamenti ricevuti dall’UE. 3.1.3.3. Esempi di sovracompensazione ricevuta a seguito della richiesta di rimborso per gli stessi costi, nonché di imprecisioni e incongruenze ( 81 ) (108) A titolo di esempio, il denunciante fa riferimento al fatto che, nonostante sia invalsa la prassi/norma che prevede che l’UE rimborsi il 75 % dei costi del personale relativi a un progetto finanziato, Cineca comunica all’UE il 100 % dei costi del personale. Cineca comunica al MIUR il 25 % del costo del personale relativo al progetto UE, sebbene lo stesso 25 % del tempo del personale fosse già stato contabilizzato (ovvero comunicato all’UE). Si tratta quindi di una doppia rendicontazione dei costi. (109) La rendicontazione del 2015 utilizza un algoritmo del tutto impreciso per la ripartizione dei costi indiretti relativi ai progetti HPC non commerciali/istituzionali. Infatti, il calcolo dei costi di uno specifico progetto HPC consentiva di detrarre soltanto i costi diretti di tale progetto specifico dai costi indiretti. La formula corretta prevederebbe la detrazione di tutti i costi diretti (di tutti gli altri progetti HPC dello stesso cliente) dai costi indiretti di quel progetto specifico. Nella formula utilizzata da Cineca, i costi indiretti sono stati pertanto sovrastimati, il che ha comportato, in un esempio fornito dal denunciante per illustrare il problema, una sovradichiarazione del 50 % dei costi complessivi del progetto. Inoltre, il denunciante contesta anche il metodo di allocazione dei costi indiretti, utilizzato da Cineca nella rendicontazione del 2015, delle attività HPC non commerciali/istituzionali, che prevede un’attribuzione del 33,33 % di tutti i costi indiretti di Cineca ai costi delle attività HPC non commerciali/istituzionali. (110) Il denunciante sostiene inoltre che, sempre in relazione alla rendicontazione del 2015 relativa alle attività HPC non-commerciali/istituzionali, Cineca ha chiesto al MIUR il rimborso delle attività HPC svolte per clienti privati come ENI. Come prova, il denunciante, segnala un elenco delle rendicontazioni di Cineca per il 2015, che contiene ENI come società con la quale Cineca coopera nel settore HPC e svolge attività di HPC. (111) Altre incoerenze rendono inoltre poco credibile il numero di addetti alle attività HPC non commerciali/istituzionali nel 2015. Come spiegato al considerando 104, le prime due rendicontazioni relative alle attività HPC riportano che 82 persone sono impiegate a tempo pieno in questo tipo di progetti, mentre negli anni 2016, 2017 e 2018 i valori corrispondenti sono stati rispettivamente pari a 21,87, 19,1 e 19,06 ETP (equivalenti a tempo pieno), quindi valori corrispondenti a meno di 82 persone. Secondo il denunciante, ciò consente di concludere che nel 2015 si è verificata una sovracompensazione relativa ai costi del personale. (112) Inoltre, nel 2015 Cineca avrebbe assegnato l’intero personale HPC ad attività HPC non commerciali/istituzionali ai fini del rimborso da parte del MIUR, mentre, almeno in parte, gli stessi costi di personale (relativi a 7 lavoratori specifici) sono stati dichiarati come ETP impiegati nel quadro di EuHIT, un progetto cofinanziato dall’UE realizzato tra il 2014 e il 2016. Pertanto, secondo il denunciante, Cineca effettua regolarmente (e certamente ha effettuato nel 2015) una doppia rendicontazione dei suoi costi relativi alle attività HPC non commerciali/istituzionali. (113) Il denunciante sostiene che vi sono altri esempi possibili di doppia rendicontazione. Ad esempio, i conti 2015 per il calcolo scientifico (FERMI e Galileo + Pico) evidenziano che 1 541 380,40 EUR di costi per l’energia elettrica sono stati rendicontati al MIUR per attività HPC non commerciali/istituzionali. La stessa cifra è riportata per progetti dell’UE, come il progetto PRACE, o per servizi per clienti privati, ad esempio ENI. Di conseguenza, la voce di costo dell’energia elettrica in questione rappresenta una sovradichiarazione. (114) Per quanto riguarda la domanda di rimborso presentata da Cineca per il 2015 in relazione agli stessi costi relativi ad attività HPC sia al MIUR che all’UE, il denunciante richiama inoltre l’attenzione su un parere giuridico elaborato dallo studio legale Granelli di Milano sulla questione delle norme di rimborso dei progetti finanziati dall’UE e dei progetti riguardanti attività HPC non commerciali/istituzionali ( «parere Granelli»). Secondo tale parere, tutti i costi del personale relativi ad attività HPC possono essere rendicontati al MIUR, indipendentemente dal fatto che essi siano stati considerati, integralmente o in parte, ammissibili nel quadro di progetti UE. Il denunciante conclude quindi che nella rendicontazione del 2015 dei costi relativi alle attività HPC non commerciali/istituzionali, Cineca ha chiesto il rimborso per gli stessi costi sia all’Unione europea che al MIUR ( 82 ) . (115) Vi sono inoltre altre incongruenze nella rendicontazione dei dati relativi ai costi pertinenti. Ad esempio, il costo di ammortamento/svalutazione per i servizi HPC non commerciali/istituzionali è stato quantificato in 972 703,04 EUR per l’anno 2015 e in 8 575 000 EUR per il 2016. Tuttavia, le rendicontazioni di Cineca riportano importi leggermente inferiori, rispettivamente pari a 932 703 EUR e a 7 830 720 EUR. (116) Il denunciante sostiene inoltre che (almeno a partire dal 2016) i costi dei progetti HPC cofinanziati dall’UE sono detratti dalla rendicontazione presentata al MIUR per i servizi HPC non commerciali/istituzionali. Tuttavia, i costi relativi ai clienti privati, rimborsati con il corrispettivo ricevuto da tali clienti, ad esempio, i 6 milioni di EUR ricevuti dall’ENI nel 2015, non risultano detratti in tali rendicontazioni ( 83 ) . (117) Secondo il denunciante, vi sono incongruenze per quanto riguarda la rendicontazione dei costi del personale in anni diversi dal 2015. Ad esempio, le rendicontazioni per il 2016 e il 2017 per le attività HPC non commerciali/istituzionali contenevano solo costi medi per il personale e non i costi del personale effettivamente rendicontati, come nella rendicontazione per il 2018 (nella rendicontazione del 2018, i costi medi del personale superano i costi del personale effettivamente rendicontati). (118) Per quanto concerne i costi del personale per il 2018, dalla rendicontazione emerge che, per quanto riguarda i costi indiretti del personale dell’unità «Struttura amministrativa e direzione generale», il calcolo riguarda 35 persone (impegnate in attività HPC non commerciali/istituzionali), cifra che, oltre a rappresentare solo una porzione dei costi sostenuti nell’anno 2015 per il personale, composto da 82 persone, non è coerente con la cifra di 19,06 ETP comunicata in relazione ai costi del personale diretti (cfr. il considerando 111). Inoltre, le timesheet del 2018, che, secondo quanto sostiene Cineca, dovrebbero coprire solo le attività HPC non commerciali/istituzionali, contengono i nomi di 59 persone che avrebbero asseritamente lavorato per attività HPC non commerciali/istituzionali, a fronte di 19,06 ETP impiegate per tali attività nel 2018. (119) La rendicontazione per il 2018 (per le attività HPC non commerciali/istituzionali svolte per il MIUR) contiene una voce di costo dell’energia elettrica di 1 977 835,09 EUR denominata « Generale HPC », mentre l’unità operativa HPC è composta da tre aree operative: «Attività di supercalcolo istituzionali (ossia non commerciali)» (finanziate dal MIUR); «Progetti finanziati» (progetti UE) e «Calcolo tecnico (clienti)». Ciò significa probabilmente che i costi delle attività HPC non commerciali/istituzionali comunicati al MIUR per il rimborso coprono effettivamente tutti e tre i settori HPC e che la relazione contiene una sovradichiarazione che comporta una «tripla rendicontazione» ( 84 ) . (120) Infine, il denunciante fa riferimento a un documento interno, ottenuto nel corso di un’altra controversia giuridica tra il denunciante e Cineca, in cui Cineca ha dichiarato che, negli anni tra il 2017 e il 2019, tutti e quattro i settori di attività, ovverosia «Supercalcolo», «Università», «MIUR» e «Altro», avevano generato margini positivi medi del 13 %. Sarebbe importante, secondo il denunciante, che Cineca spiegasse cosa significhi questo 13 %. Ciò contraddice l’idea che i contributi a Cineca per le attività svolte costituissero una semplice compensazione per tali attività ( 85 ) . 3.2. Osservazioni di altri terzi (121) La Commissione ha ricevuto osservazioni da altre tre parti interessate nella fase di indagine formale: da Tempo s.r.l. («Tempo»), società attiva nel settore informatico universitario dal 2008, da Space s.r.l. («Space»), che offre prodotti e servizi informatici dal 1991 e da Stazione Zoologica Anton Dohrn («Stazione Zoologica»), un ente pubblico di ricerca vigilato dal MIUR e che è membro del consorzio Cineca dal 2015. (122) Tempo commercializza una serie di software e prodotti informatici per le università - ad esempio software destinati alle attività contabili, software di e-learning, software per la gestione delle risorse umane - e servizi di sviluppo di portali web. Tempo sostiene di essere l’unico concorrente di Cineca nel sottosettore contabile universitario. L’azienda sostiene che, nonostante l’elevata qualità dei suoi prodotti, solo 11 università pubbliche hanno adottato il suo software contabile e che nessuna università ha mai adottato altri software del suo portafoglio. Tempo segnala inoltre che le attività di Cineca relative ai servizi informatici sono di natura imprenditoriale e che la quota di mercato detenuta da Cineca sul mercato del software universitario è alta nonostante i prezzi elevati praticati. (123) Tempo afferma inoltre che i finanziamenti pubblici sotto forma di aiuti di Stato erogati a Cineca hanno consentito a quest’ultimo di creare una situazione di quasi monopolio sul mercato del software universitario. Tempo ritiene inoltre che uno degli elementi essenziali espressi nella Decisione HIS , secondo cui il servizio in questione deve essere di natura particolare anche in termini di efficacia, non risulta soddisfatto in questo caso, perché i prodotti di Cineca non sono più efficaci di quelli di Tempo. Infine, Tempo sostiene che la natura economica dei prodotti è sostenuta dal requisito dell’interoperabilità giuridica imposto sui prodotti in questione, dal fatto che Cineca li ha acquistati presso altre imprese, invece di svilupparli autonomamente, e dal fatto che Cineca esternalizza la manutenzione del proprio software a terzi. Infine, Tempo suggerisce che la sentenza nella causa C-159/11 del 19 dicembre 2012 ( 86 ) non consente di eludere la normativa in materia di appalti pubblici al fine di porre taluni prestatori di servizi privati in una situazione privilegiata rispetto ai rispettivi concorrenti. (124) Space è attiva nel segmento dei servizi informatici per la pubblica amministrazione. Una parte strategica dell’attività dell’impresa consiste nella fornitura di prodotti e servizi informatici alle università. Il principale cliente di Space è l’Università di Milano. Space lamenta uno stallo della crescita del mercato, che imputa alla posizione dominante che Cineca occupa nel segmento dei software universitari, aggiungendo che le università hanno di fatto chiuso completamente le loro porte ai suoi prodotti ( 87 ) . Di conseguenza, Space ha concluso un partenariato strategico con BeSmart, in particolare nella promozione della sua applicazione «mobilità internazionale», settore in cui Cineca non ha compiuto progressi sufficienti. Nonostante il successo di tale prodotto, le università ne hanno declinato l’acquisto, affermando di non poter decidere fino a quando non lo avessero potuto confrontare con un prodotto comparabile di Cineca, in fase di ultimazione. (125) Space spiega inoltre che l’Università di Milano ha utilizzato i suoi servizi fino al 2017, quando è passata ai prodotti U-Gov di Cineca. Il rapporto tra Space e l’Università di Milano illustra la situazione che prevale nel segmento del software universitario. Dopo aver sospeso l’utilizzo di alcuni prodotti di Space, l’Università di Milano ha però continuato ad avvalersi di altri prodotti dell’impresa. Ciò dimostra che Cineca è entrato in un mercato ben funzionante e che, quindi, non ha posto rimedio a un fallimento del mercato. Cineca, infatti, è andato gradatamente istituendo un regime di esclusiva per quanto riguarda la fornitura di software universitari. (126) Il software di Cineca, sostiene Space, è meno efficace dei servizi forniti in precedenza da Space. I moduli U-Gov di Cineca sono di qualità inferiore e le università hanno bisogno di altri fornitori, ad esempio Space, per colmare le lacune funzionali. I software di Cineca sono in effetti standardizzati ( 88 ) e la personalizzazione dei prodotti viene effettuata da tali altri fornitori, cui le università fanno talvolta ricorso per ottenere soluzioni meno care rispetto a quelle offerte da Cineca. Pertanto, l’argomentazione secondo cui i prezzi dei software universitari di Cineca sono proporzionati allo sforzo di sviluppare le funzionalità necessarie è da ritenersi falsa. I prezzi non riflettono i valori di mercato. (127) Inoltre, Space afferma che non vi è di fatto alcun ostacolo che impedisce alle università di cambiare fornitore per la totalità o per parti delle loro esigenze in materia di servizi informatici. Esiste una completa interoperabilità tra i moduli Cineca, i moduli di altre aziende e le banche dati ministeriali. I prodotti di Cineca, anche se utilizzati nel settore dell’istruzione, non sono diversi dai normali software e non rappresentano fattori diversi da sedie, matite, ecc., anch’essi indispensabili per l’adempimento di un mandato pubblico nel settore dell’istruzione. (128) Infine, Space sostiene che lo stesso vale per il segmento software della pubblica amministrazione. Si tratta di strumenti di supporto che possono essere facilmente acquistati sul mercato. In sintesi, tali servizi non sono intrinsecamente legati all’esercizio di una funzione essenziale del MIUR o delle Università e pertanto, ai fini del controllo degli aiuti di Stato, Cineca risulta essere un’impresa. (129) Stazione Zoologica sottolinea che i vari moduli dei prodotti e dei servizi informatici ( 89 ) di Cineca correlati all’università e alla ricerca sono indissociabili dalla funzione che Stazione Zoologica è chiamata a svolgere, ossia la ricerca scientifica libera. Esiste pertanto un legame intrinseco tra i servizi di Cineca e l’obiettivo pubblico del sistema di ricerca. La decisione di Stazione Zoologica di utilizzare i servizi di Cineca è il risultato della sua decisione di aderire al consorzio e non la conseguenza del fatto che il MIUR o il consorzio abbiano imposto, legalmente o in altro modo, i servizi a Stazione Zoologica. (130) Stazione Zoologica sostiene che non sarebbe fattibile reperire sul mercato soluzioni informatiche caratterizzate dallo stesso livello di integrazione di quelle di Cineca. Sul mercato operano ovviamente altri fornitori, ma questi offrono soltanto soluzioni parziali che non soddisfano pienamente i requisiti funzionali del corpo di ricerca. Considerazioni di efficienza ed economicità hanno portato, nel caso di Stazione Zoologica, alla conclusione di utilizzare i servizi di Cineca. Stazione Zoologica ha individuato tutti i vantaggi dei prodotti di Cineca, concludendo che questi non avrebbero potuto essere conseguiti senza dover far fronte a costi di transizione e di transazione molto elevati. 3.3. Commenti delle autorità italiane 3.3.1. Introduzione 3.3.1.1. Competenze del governo italiano nel settore dell’istruzione superiore (131) Le autorità italiane hanno spiegato le funzioni essenziali (funzioni pubbliche) del MIUR nel settore dell’istruzione superiore e il modo in cui i servizi di Cineca sono inscindibili dall’esecuzione di tali funzioni. In primo luogo, hanno fatto riferimento alla norma secondo cui le attività che fanno intrinsecamente parte delle prerogative dei pubblici poteri e che sono svolte dallo Stato non costituiscono attività economiche. (132) L’attribuzione del potere statale nel settore dell’istruzione si basa sull’articolo 33 della Costituzione italiana, che stabilisce che «L’arte e la scienza sono libere e libero ne è l’insegnamento. La Repubblica detta le norme generali sull’istruzione ed istituisce scuole statali [...]». Il Ministero ha il compito di attuare tale norma costituzionale e la legislazione primaria che la attua. (133) Sia il Ministero che le università svolgono funzioni pubbliche. Le università sono organismi dotati di autonomia didattica, scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile e si danno ordinamenti autonomi con propri statuti e regolamenti ( 90 ) (cfr. l’articolo 6 della legge 9 maggio 1989, n. 168 («legge sulle università»)). Le università sono «sede primaria di libera ricerca e di libera formazione nell’ambito dei rispettivi ordinamenti e sono luogo di apprendimento ed elaborazione critica delle conoscenze; operano, combinando in modo organico ricerca e didattica, per il progresso culturale, civile ed economico della Repubblica» (Legge 30 dicembre 2010, n. 240, articolo 1). Alle Università è pertanto affidato il compito essenziale di erogare l’istruzione universitaria e assicurare la promozione e la realizzazione della ricerca scientifica. (134) Il Ministero è responsabile della definizione degli obiettivi e delle linee guida strategiche del sistema universitario ( 91 ) e dei suoi membri. Esso è responsabile della creazione delle università, della verifica e dell’approvazione degli statuti e dei principali regolamenti, dell’autorizzazione e dell’attivazione dei corsi di studio, della verifica e della valutazione dei risultati delle università secondo criteri di qualità, trasparenza e promozione del merito, garantendo una ripartizione delle risorse pubbliche in funzione degli obiettivi, delle politiche e delle attività svolte da ciascuna università. (135) Il Ministero garantisce inoltre l’effettiva attuazione del diritto allo studio, dando esecuzione, con misure adeguate, alle disposizioni di cui all’articolo 34 della Costituzione italiana ( 92 ) . Le università non sarebbero in grado di fornire l’istruzione terziaria e realizzare attività di ricerca scientifica senza gli orientamenti e il coordinamento del Ministero. (136) Pertanto, le autorità italiane non concordano con la definizione del denunciante delle attività del Ministero come «mera erogazione di servizi amministrativi e di gestione alle università italiane» (cfr. il considerando 49). (137) Le competenze statali generali nel settore dell’istruzione superiore sono ripartite (dal punto di vista della gamma dei servizi) tra il Ministero e le università. Nella tabella seguente, i compiti del Ministero sono presentati come macrocategorie di funzioni, con i corrispondenti compiti a livello delle università. MINISTERO DELL’UNIVERSITÀ E DELLA RICERCA — Supervisione degli accordi istituzionali e bilancio — Orientamento e pianificazione degli obiettivi didattici — Finanziamenti pubblici (ad es. operazioni, salari, edifici) — Accreditamento di siti e corsi di studio — Regolamentazione dell’accesso degli studenti ai corsi a numero chiuso a livello nazionale — Valutazione dei risultati dell’insegnamento e della ricerca — Misure per garantire il diritto allo studio — Abilitazione Scientifica Nazionale per i concorsi universitari UNIVERSITÀ — Compiti previsti dagli statuti, dai regolamenti e dai bilanci — Pianificazione dell’indirizzo strategico sulla base degli obiettivi fissati dal Ministero — Programmazione e acquisizione di beni e servizi, pianificazione ed esecuzione di lavori pubblici, assunzione di personale — Programma didattico, organizzazione e realizzazione di corsi di studio e rilascio dei diplomi — Esecuzione di test di accesso per i corsi sviluppati a livello locale — Gestione del percorso scolastico degli studenti e dei dati sui risultati scientifici del personale accademico — Gestione del percorso scolastico degli studenti e contributi (merito e reddito) — Politiche di assunzione e carriera dei singoli docenti (138) Le prerogative pubbliche attribuite al Ministero e quelle attribuite alle singole università, sebbene distinte, sono indissolubilmente legate e finalizzate all’esercizio di una funzione essenziale dello Stato, vale a dire garantire ai cittadini l’offerta di istruzione universitaria e lo sviluppo della ricerca. 3.3.1.2. Cineca e la sua missione di servizio pubblico (139) Inizialmente, il consorzio Cineca è stato istituito come centro di calcolo a supporto del sistema universitario e della ricerca. Successivamente, il consorzio ha assunto il ruolo di produrre, per conto dei suoi membri e dei loro interessi, servizi altamente efficienti finalizzati allo svolgimento delle loro attività istituzionali. Il Ministero è entrato a far parte di Cineca nel 2006, ma ha contribuito alla sua istituzione e finanziato il suo funzionamento sin dalla sua fondazione. Oggi tutte le università statali italiane sono membri di Cineca, il quale è sottoposto alla vigilanza del MIUR e alle verifiche contabili della Corte dei conti italiana. (140) L’obiettivo primario di Cineca, in quanto strumento del sistema di istruzione superiore ( 93 ) , è sempre stato quello di fornire ai suoi membri sistemi di calcolo e servizi informatici integrati ed efficienti, consentendo così al sistema dell’istruzione superiore di svolgere la propria funzione pubblica (cfr. l’articolo 3 dello statuto del consorzio Cineca ( 94 ) ). Nello specifico, Cineca è stato incaricato di creare servizi informatici innovativi e di alta qualità necessari allo svolgimento della funzione pubblica dei suoi membri. Tali servizi sono stati progettati e realizzati per garantire l’efficienza della funzione pubblica attraverso lo sviluppo di tecnologie personalizzate che sono state integrate nel tempo in funzione delle esigenze specifiche delle istituzioni del sistema dell’istruzione superiore. Servizi comparabili non possono essere reperiti sul mercato alle stesse condizioni operative. (141) Le specificità del rapporto tra i consorziati e Cineca hanno determinato e rafforzato l’efficienza delle soluzioni proposte dal consorzio. Il controllo e la guida che i consorziati esercitano su Cineca e che si basano sulla possibilità di impartire direttive che ne orientino l’azione verso specifici obiettivi, ha consentito l’adattabilità continua delle attività del consorzio alle esigenze dei consorziati stessi e dunque di tutto il sistema dell’istruzione superiore. Tali esigenze cambiano costantemente a causa sia delle modifiche normative che dell’innovazione tecnica e tecnologica. Nel corso del tempo, Cineca è riuscito a consolidare tale efficienza e la sua capacità di rispondere rapidamente alle nuove richieste. (142) Secondo le autorità italiane, le attività di Cineca sono così integrate con le funzioni del Ministero, da operare alla stregua di un dipartimento ministeriale. Nessun’altra impresa sarebbe in grado di fornire tutti i servizi di sostegno di cui il Ministero ha bisogno. (143) I servizi offerti da Cineca sono quindi diventati gli strumenti attraverso i quali il Ministero e le università assolvono il loro mandato pubblico. Lo scopo del consorzio è funzionalmente legato al dovere dello Stato di garantire l’istruzione superiore. 3.3.1.3. Quadro normativo che disciplina i rapporti tra Cineca e i membri del consorzio (144) L’articolo 1 dello statuto di Cineca fa riferimento al testo unico n. 1592/1933 che, negli articoli 60 e 61, prevede la costituzione di consorzi con il compito di coordinare le iniziative per il funzionamento del sistema universitario ( 95 ) . (145) L’obiettivo dell’incorporazione di CILEA e CASPUR in Cineca, con l’articolo 7, paragrafo 42 bis della legge 6 luglio 2012, n. 95, è stato quello di istituire un unico soggetto a livello nazionale incaricato di fornire un adeguato sostegno in termini di innovazione e offerta di servizi per le esigenze del Ministero, del sistema universitario e del settore della ricerca. (146) La cosiddetta legge «salva Cineca» ha introdotto un rapporto in house tra Cineca e il Ministero, ulteriormente specificato con il decreto ministeriale 26 marzo 2018, n. 245, sulla base di discussioni con la Commissione europea e l’Agenzia nazionale anticorruzione (ANAC) italiana. L’Agenzia anticorruzione italiana, con la delibera n. 1172 del 19 dicembre 2018, ha inserito Cineca nell’elenco nazionale delle entità che possono operare mediante affidamento diretto (imprese in house ). Le autorità italiane sostengono che la Commissione, al considerando 13 della decisione di avvio, abbia ipotizzato, in modo errato, che i soggetti facenti parte del sistema dell’istruzione, dell’università e della ricerca possano provvedere direttamente essi stessi al fabbisogno di servizi informativi strumentali al loro funzionamento ovvero per il tramite di entità aventi le stesse caratteristiche di Cineca. Le università si autodeterminano in merito alla scelta di rivolgersi al mercato o provvedere all’affidamento diretto a Cineca dei servizi informatici necessari allo svolgimento delle loro attività. La cosiddetta legge salva Cineca, difatti, non impone ai soggetti facenti parte del sistema della formazione di rivolgersi a Cineca o a soggetti con le stesse caratteristiche a fronte dell’impossibilità di produrli da soli ma pone una mera possibilità di scelta. (147) Altrettanto errata è l’ipotesi della Commissione secondo cui le università possono accedere più facilmente al sostegno statale (a valere sull’FFO, cfr. il considerando 31 della decisione di avvio, il considerando 24 e la nota 19 della presente decisione) se utilizzano i servizi informatici di Cineca. L’accesso al fondo è disciplinato da norme che non possono essere influenzate dalla scelta organizzativa delle università. 3.3.1.4. Le funzioni del ministero dell’Università e della ricerca (148) L’articolo 51 ter del Decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300 assegna al MIUR funzioni nei seguenti settori principali: orientamento, pianificazione e coordinamento della ricerca scientifica e tecnologica; normazione generale e finanziamento delle università; valorizzazione del merito e diritto allo studio; accreditamento e valutazione in materia universitaria; attuazione delle norme europee in materia di istruzione universitaria; armonizzazione europea e integrazione internazionale del sistema universitario, anche in attuazione degli accordi culturali; razionalizzazione delle condizioni d’accesso all’istruzione universitaria e accademica; programmi operativi nazionali finanziati dall’Unione europea. (149) L’articolo 2 della legge 9 maggio 1989, n. 168, la «legge sulle università» (cfr. il considerando 133), che ha istituito il Ministero, ha stabilito ulteriori funzioni, in particolare per il ministro, tra cui la pubblicazione di un piano di sviluppo dell’università; la proposta e l’adozione di orientamenti di ricerca; la ripartizione degli stanziamenti destinati alle università sulla base di criteri oggettivi volti a garantire uno sviluppo equilibrato delle università; la presentazione al Parlamento, ogni tre anni, di una relazione sullo stato della ricerca scientifica e tecnologica; il coordinamento delle attività connesse alla partecipazione italiana a programmi di istruzione universitaria e ricerca scientifica e tecnologica comunitari ed internazionali e il coordinamento dell’istruzione universitaria con gli altri livelli della pubblica istruzione ( 96 ) . 3.3.1.5. Servizi prestati al MIUR 3.3.1.5.1.   Attività economica Inscindibilità delle attività svolte da Cineca dall’esercizio dei compiti essenziali del Ministero (150) Le autorità italiane fanno riferimento al punto 17 della Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuti di Stato ( 97 ) , secondo cui «[s]i ritiene che un ente agisca esercitando il potere d’imperio qualora l’attività in questione rientri nelle funzioni essenziali dello Stato o sia ad esse connessa per la sua natura, per il suo oggetto e per le norme alle quali è soggetta» ( 98 ) . Le autorità italiane aggiungono inoltre che, qualora la suddetta attività economica sia indissociabile dall’esercizio dei suoi pubblici poteri, le attività complessive svolte da tale ente rimangono attività che si ricollegano all’esercizio dei suddetti poteri e non rientrano dunque nel concetto di impresa. L’esistenza di altre imprese in grado di svolgere la stessa attività è irrilevante ( 99 ) . (151) I servizi informatici forniti da Cineca (per maggiori dettagli, cfr. la nota 105) sono intrinsecamente legati alle funzioni che lo Stato svolge, tramite la supervisione dell’organizzazione dell’insegnamento terziario e della ricerca da parte del MIUR, nel settore dell’istruzione terziaria, la cui fornitura costituisce un’attività indispensabile per l’attuazione di una prerogativa statale. Tali servizi non si limitano alla mera prestazione di servizi amministrativi. (152) L’Italia non concorda con il parere del denunciante secondo cui, perché si possa parlare di un «legame intrinseco», l’ente pubblico deve internalizzare (ossia decidere di autoprodurre, senza ricorrere a terzi) le piattaforme necessarie per svolgere la funzione in questione. Secondo l’Italia, la sentenza della Corte di giustizia europea nella causa Commissione/Italia ( 100 ) ha chiarito che, per capire se lo Stato eserciti o meno un’attività economica, «è irrilevante che lo Stato svolga dette attività economiche mediante un’entità distinta sulla quale può esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante [...] ovvero le svolga direttamente mediante un organo che fa parte della pubblica amministrazione». Ne consegue che lo Stato può svolgere un’attività non economica o una funzione pubblica anche attraverso un’entità distinta. Se il legame intrinseco esiste, è irrilevante appurare se Cineca sia un’entità interna del Ministero. L’Italia ritiene che Cineca, sulla base della sua struttura, delle sue finalità e del controllo esercitato dai suoi membri, possa essere considerato un dipartimento interno della pubblica amministrazione. In tal senso, il Ministero e le università hanno effettivamente deciso di autoprodurre i servizi informatici in questione. (153) Per quanto riguarda l’argomentazione secondo cui l’Italia avrebbe deciso di introdurre meccanismi di mercato sul mercato dei servizi informatici della pubblica amministrazione (e dei servizi informatici universitari), le autorità italiane segnalano che l’Italia non ha introdotto meccanismi di mercato per quanto riguarda i servizi informatici forniti al Ministero e alle università. Essa utilizza il mercato (attraverso la piattaforma Consip) solo per i servizi standard, ossia per i servizi non personalizzati, effettivamente disponibili tramite Consip. Tali servizi vanno dalla semplice connettività ai servizi cloud. I servizi altamente specializzati offerti da Cineca non erano disponibili tramite Consip. (154) Inoltre, il denunciante sostiene che il legame tra l’attività e le funzioni essenziali o di pubblici poteri deve essere particolarmente pervasivo e intenso. Le autorità italiane non concordano con l’interpretazione data dal denunciante secondo cui i mezzi devono essere unici , vale a dire che non possono esistere altri mezzi per svolgere l’attività in questione. Ciò non è conforme alla giurisprudenza, che sembra associare il concetto di inseparabilità a quello di «carattere indispensabile» dei mezzi per svolgere la funzione, indipendentemente dalla presenza di un mercato e quindi di altri strumenti che possono consentire l’esercizio della stessa funzione. In nessuno dei casi cui fa riferimento il denunciante il servizio risultava essere l’unico mezzo esistente. (155) L’Italia sostiene che, nel caso HIS , la Commissione, facendo riferimento alla sentenza TenderNed, ha espressamente riconosciuto l’esistenza di altri operatori sul mercato, ma che tali operatori «offrivano solo parte dei servizi richiesti dalle (università)» ( 101 ) . Nel caso di specie, continua l’Italia, è impossibile immaginare la gestione dei servizi informatici resi al Ministero attraverso soggetti esterni che non conoscono le norme e le procedure che governano il funzionamento del Ministero e lo scopo per il quale il sistema è necessario. La progettazione di applicazioni specifiche per il Ministero, ad esempio per la gestione dei settori della ricerca scientifica e dell’istruzione nazionali o la distribuzione dei finanziamenti universitari, richiede un adeguamento e un aggiornamento continui e tempestivi. Una parte esterna, ammesso che ce ne siano di reperibili, dovrebbe dedicare molto tempo allo studio delle norme che regolano le procedure e i processi operativi, rischiando di causare ritardi imprevedibili. Il software Cineca non ha nulla in comune con le applicazioni generiche disponibili sul mercato e la creazione di una piattaforma per la gestione di tutti i servizi altamente specializzati in questione non sarebbe fattibile. In tal senso, la fornitura del software non costituisce un input del sistema dell’istruzione, ma una condizione per il suo funzionamento. (156) L’argomentazione del denunciante, secondo cui un’attività non economica deve essere svolta a titolo gratuito o, almeno, in assenza di un reale corrispettivo, non è determinante. Tale argomentazione non ha rappresentato un elemento rilevante ai fini della qualificazione, nelle cause citate al considerando precedente (cfr. la Decisione HIS ), delle attività come aventi un legame intrinseco con i compiti essenziali. (157) Nella Decisione HIS , la Commissione ha riconosciuto che la fornitura di software personalizzati e di servizi correlati è legata a un compito pubblico dello Stato nel settore dell’istruzione terziaria ( 102 ) . Le attività e lo status di HIS corrispondono pienamente alle attività e allo status di Cineca rispetto al Ministero e alle università. Infine, l’Italia richiama il considerando 3 del regolamento (UE) n. 2015/1589 ( 103 ) , secondo cui i casi di sovrapposizione devono essere trattati allo stesso modo. (158) Inoltre, nulla impedisce a un’entità di svolgere contemporaneamente attività economiche ed attività non economiche. In assenza di sovvenzioni incrociate di attività economiche, il sostegno alle attività non economiche non costituisce aiuto di Stato. Il fatto che Cineca svolga attività economiche non impedisce che le sue attività «istituzionali» possano essere ritenute non economiche. La sentenza del Consiglio di Stato che dichiara di proprietà di Cineca il codice sorgente del software di Cineca (cfr. il considerando 55) e che attribuisce un valore economico al prodotto di Cineca non significa che la relativa attività sia separabile dall’attività «istituzionale» di Cineca. (159) Le autorità italiane non concordano con il parere del denunciante secondo cui devono esistere obblighi legali che impongano agli enti pubblici «un obbligo di svolgere determinate attività, ma anche il mezzo – “ medium ” – con cui svolgere tali attività» (cfr. il considerando 48). Secondo l’Italia, non è la presenza di un obbligo legale relativo al «mezzo» a escludere la natura economica di una certa attività, quanto piuttosto la sua funzionalizzazione all’esercizio di un compito pubblico essenziale. Il legame intrinseco deriva quindi dal fatto che la funzione pubblica assegnata per legge all’ente pubblico non può essere esercitata senza lo strumento fornito dal beneficiario. Analogamente a quanto concluso nella Decisione HIS ( 104 ) , lo Stato, senza i servizi di supporto informatico forniti da Cineca, non potrebbe adempiere al proprio mandato di garantire il diritto, sancito dalla Costituzione, all’istruzione terziaria ( 105 ) . (160) Alcune disposizioni impongono espressamente al Ministero l’obbligo di svolgere determinati compiti utilizzando piattaforme informatiche. Ad esempio, la legge 30 novembre 2010, n. 240, articolo 16, paragrafo 3, lettera e), affida al Ministero il compito di disciplinare i termini e le modalità di espletamento delle procedure di abilitazione e l’individuazione di modalità informatiche idonee a consentire l’abilitazione scientifica dei docenti. Esistono altri regolamenti che obbligano il Ministero a registrare determinati dati nei sistemi informatici ( 106 ) . (161) Quanto precede indica che Cineca ha creato e gestito numerose banche dati, interoperabili tra loro, per il Ministero, che quest’ultimo utilizza per svolgere la sua funzione pubblica. In assenza di una struttura interna di supporto informatico, Cineca ha sempre rappresentato l’organismo di progettazione dei servizi informatici e del loro adeguamento alle specifiche funzioni del Ministero. Tali servizi sono stati sviluppati e ulteriormente rielaborati nel tempo e sono stati forniti attraverso le diverse articolazioni di Cineca, che rispecchiano la struttura interna del Ministero. (162) La cooperazione con Cineca ha fornito al Ministero flessibilità operativa e gli ha consentito di reagire tempestivamente alle nuove esigenze. Gli atti normativi prevedono spesso interventi difficili da programmare e richiedono tempi di attuazione brevi. La conoscenza delle procedure operative da parte di Cineca consente al consorzio di essere efficiente in un contesto di imprevedibilità e di ridefinizione delle priorità e dei piani ed ha permesso al Ministero di rispettare i rigorosi requisiti di continuità operativa, riducendo al minimo le perturbazioni in fase di introduzione/eliminazione graduale delle normative. Cineca ha fornito soluzioni personalizzate grazie alla sua comprensione del funzionamento del Ministero e delle parti interessate che interagiscono con il Ministero. (163) Senza i servizi forniti da Cineca, il Ministero non potrebbe svolgere la maggior parte delle sue funzioni, che sono intrinsecamente legate ai servizi di supporto del consorzio, i quali non sono reperibili altrove. Lo sviluppo dei servizi informatici da parte di un fornitore diverso da Cineca comporterebbe la sospensione delle funzioni pubbliche conferite al Ministero. Dato che le esigenze del Ministero non sono standardizzate per quanto riguarda i servizi informatici, sul mercato non vi sono operatori in grado di - o disposti a - offrire i propri servizi in questo settore specifico e complesso. Ciò richiederebbe investimenti straordinari da parte del fornitore dei servizi e comporterebbe costi incalcolabili per il Ministero. In sintesi, le attività di Cineca non rientrano nella semplice categoria della fornitura di servizi informatici. (164) Per quanto riguarda la sentenza del giudice nazionale menzionata dal denunciante al considerando 45, l’Italia afferma che è vero che la sentenza n. 6009/2018 del Consiglio di Stato ha dato ragione al denunciante, nel senso che ha concluso che l’Italia avrebbe dovuto notificare alla Commissione le misure a favore di Cineca per la fornitura dei servizi informatici al ministero, in quanto costituivano aiuti di Stato. Altre azioni, come la sentenza 10528/2019 del TAR del Lazio, si sono invece concluse con pronuncia positiva a favore del Ministero (cfr. il considerando 63 e la nota 45 ( 107 ) ). (165) Inoltre, i casi istruiti dall’Autorità italiana garante della concorrenza, nella fattispecie, il caso A490- Processo civile telematico e il caso I1778 - Registro elettronico scolastico, cui il denunciante fa riferimento (cfr. il considerando 46), sono irrilevanti. Tali casi riguardano in particolare le condotte anticoncorrenziali degli enti aggiudicatori volte a influenzare la scelta dei clienti nei mercati a valle rispetto al mercato in cui operano gli enti aggiudicatori. 3.3.1.5.2.   Vantaggio (166) Gli importi assegnati a Cineca per la fornitura dei servizi informatici al Ministero non possono essere considerati equivalenti a una sovvenzione non rimborsabile. I pagamenti versati a Cineca per i servizi informatici al Ministero costituiscono il corrispettivo di servizi informatici specifici e all’avanguardia. (167) Secondo le autorità italiane, lo scopo dei pagamenti è stato quello di rimborsare i costi sostenuti da Cineca per la fornitura di tali servizi. Essi sono soggetti a registrazione da parte della Corte dei conti e a verifica da parte della Ragioneria generale dello Stato del Ministero dell’Economia e delle Finanze. Il livello dei pagamenti è stato ritenuto adeguato dagli enti nazionali preposti alla verifica della congruità economica dei contratti pubblici di fornitura, ovverosia l’Agenzia Digitale Italia (AGID) e la Corte dei conti. Tali pagamenti sono stati generalmente inferiori ai costi sostenuti da Cineca per la fornitura dei servizi al Ministero. (168) Dall’inizio degli anni 2000, il MIUR considera Cineca alla stregua di un’«entità in house » del Ministero. Nel 2016 Cineca è stato riorganizzato, diventando quindi una vera e propria «entità in house ». I prezzi dei servizi informatici sono stati oggetto di una valutazione preventiva dell’adeguatezza economica da parte del MIUR ( 108 ) . Nel 2018, l’ANAC (Agenzia nazionale anticorruzione) ha inserito Cineca e i suoi consorziati nell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti a entità « in house ». Il ricorso del denunciante contro tale qualifica presso il Tribunale amministrativo regionale del Lazio è stato respinto (cfr. i considerando 63 e 164). Il mercato di riferimento in questi casi è rappresentato dal mercato degli accordi « in house » analoghi tra società di servizi informatici ed enti della pubblica amministrazione. I fornitori presenti in altri «segmenti di mercato», che possono essere incaricati tramite la piattaforma Consip, non sono un parametro di riferimento adeguato, in quanto le imprese disponibili tramite Consip non offrono lo stesso livello di servizi all-inclusive . (169) Solo dopo l’attuazione della direttiva del 2014 sugli appalti pubblici ( 109 ) (articolo 192 del Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) è stato deciso di limitare la fornitura in house alle situazioni in cui la valutazione dell’efficienza dimostra l’esistenza di un fallimento del mercato, rendendo necessario il ricorso a fornitori in house. (170) Uno studio di mercato (il cosiddetto «Studio Corso» sui servizi al MIUR) ( 110 ) ha concluso che la compensazione dei costi per la fornitura dei servizi informatici al MIUR tra il 2006 e il 2018 è stata notevolmente inferiore ai valori medi di mercato ( 111 ) . Se il Ministero avesse acquisito i servizi in questione presso fornitori terzi avrebbe sostenuto, in media, una spesa annuale di 2 milioni di EUR più elevata di quella sostenuta nello stesso periodo ( 112 ) . (171) L’Italia ha presentato una tabella che mostra le entrate derivanti dai pagamenti a Cineca per i servizi informatici forniti al Ministero (cfr. la tabella al considerando 209) che mostra che le entrate (considerate «cumulativamente») alla fine del periodo dal 2006 - 2014 ammontavano a meno 208 000 EUR, anche se i pagamenti hanno superato i costi nel 2006, 2007, 2008, 2009, così come nel 2013 e nel 2014 ( 113 ) . L’Italia ha inoltre dichiarato che gli importi dovuti per i servizi resi nel periodo 2015-2017 non sono ancora stati versati. Per gli anni a partire dal 2018, i pagamenti sono stati effettuati sulla base della rendicontazione. (172) Per quanto riguarda l’argomentazione del denunciante, secondo cui avrebbe sempre dovuto essere preparata una rendicontazione da inviare al Ministero (cfr. il considerando 59), le autorità italiane sottolineano che l’obbligo è stato introdotto solo dopo il 2016. L’assenza di rendicontazioni prima del 2015 non significa che non siano state svolte analisi ex ante dei pagamenti da erogare a Cineca per i servizi prestati. Gli importi da pagare sono sempre stati quantificati dal Ministero sulla base dei costi sostenuti da Cineca per la prestazione dei servizi. I pagamenti sono sempre stati verificati dettagliatamente dal Ministero e i servizi sono sempre stati specificati nei singoli ordini di pagamento. Data l’assenza di un mercato rilevante, i pagamenti sono stati determinati sulla base dei costi sostenuti da Cineca e della qualità e della quantità dei servizi forniti. 3.3.1.5.3.   Assenza di distorsione della concorrenza (173) Secondo le autorità italiane, nella decisione di avvio del procedimento si afferma erroneamente (ai considerando 31, 104 e 105) che i servizi informatici forniti da Cineca al Ministero falsano la concorrenza in quanto esisterebbero obblighi o vincoli tecnici di interoperabilità tra i servizi informatici del Ministero e i servizi informatici delle università che costringono sia il Ministero che le università a utilizzare i servizi di Cineca. (174) Non esistono vincoli tecnici di questo tipo. I dati di input riversati dalle Università nelle banche dati ministeriali - realizzate da Cineca - possono essere trasferiti con applicazioni informatiche che le Università possono reperire anche presso altri operatori di mercato. (175) Come sottolinea il denunciante, i servizi informatici universitari dei concorrenti sono spesso utilizzati insieme ai prodotti Cineca e non vi sono difficoltà nell’acquistare alcune componenti software presso fornitori alternativi. Alcune università passano ad altri fornitori, tra i quali figura anche il denunciante (cfr. il considerando 69). Alla luce di quanto precede, l’affermazione contenuta nella decisione di avvio del procedimento, secondo cui Cineca potrebbe essere in grado di vendere servizi che normalmente non sarebbe in grado di vendere, è da ritenersi inesatta. 3.3.1.6. Servizi alle università 3.3.1.6.1.   Attività economica Le attività svolte da Cineca sono inscindibili dall’esercizio delle funzioni essenziali delle università (176) Come indicato al considerando 113 della decisione di avvio, nell’erogare ed organizzare l’istruzione pubblica superiore, le università svolgono una funzione essenziale dello Stato. (177) Secondo le autorità italiane (e come confermano 58 risposte che il Ministero ha ricevuto dalle università nel quadro di un questionario riguardante le questioni sollevate nella decisione di avvio del procedimento), Cineca offre alle università un’ampia gamma di servizi per soddisfare tutte le loro esigenze in termini di servizi informatici. Le imprese hanno potuto entrare nel mercato dei servizi informatici universitari a partire dal 2000 circa e le università possono ottenere tali servizi dai concorrenti di Cineca. Tuttavia, i servizi offerti dai concorrenti riguardano solo alcuni aspetti specifici delle esigenze in materia di servizi informatici delle università. Pertanto, è del tutto comprensibile che le università tendano a scegliere un fornitore che offra un servizio completo e integrato, piuttosto che un prestatore che offre servizi solo in ambiti specifici. (178) Secondo le autorità italiane, le università sostengono che i servizi forniti da Cineca non costituiscono un’attività economica, considerato il legame intrinseco con l’esercizio delle funzioni essenziali da loro svolte. Le università sostengono che le soluzioni informatiche fornite da Cineca sono, per loro natura, imprescindibili per l’organizzazione e la gestione delle attività amministrative finalizzate all’erogazione dell’istruzione universitaria pubblica e per lo svolgimento delle relative attività di ricerca che si svolgono nell’ambito del sistema universitario. (179) Le università collaborano con il Ministero nell’esecuzione di questi compiti essenziali e nel 1967 hanno approvato la costituzione del consorzio, cui è stato affidato l’incarico di fornire i servizi informatici che consentissero loro di svolgere le funzioni essenziali loro assegnate: il consorzio «rappresenta lo strumento organizzativo specializzato, appositamente costituito ed operante per lo svolgimento delle attività [...] di cui all’articolo 3», il quale, a sua volta, afferma che «[s]copo primario del Consorzio è la realizzazione di servizi informatici innovativi per i Consorziati, al fine di renderli più efficienti e moderni, nella maniera economicamente più vantaggiosa mediante la valorizzazione di tecnologie e la condivisione degli obiettivi di sviluppo» (cfr. l’articolo 1, paragrafo 2, dello statuto). (180) L’Italia sostiene inoltre che Cineca non può nemmeno essere qualificato come impresa. Si tratterebbe piuttosto di una struttura interna al sistema dell’istruzione universitaria o di una struttura interna incaricata di produrre e gestire i servizi HPC e informatici essenziali per l’università e il sistema della ricerca. (181) Per conto delle università, Cineca ha inizialmente sviluppato servizi relativi ad attività di calcolo avanzato ai fini della ricerca. Nel corso del tempo, sono stati aggiunti ulteriori sistemi informatici, adattati alle esigenze specifiche delle università, che consentono lo svolgimento delle loro funzioni essenziali, tra cui: a) la gestione delle iscrizioni, del percorso scolastico degli studenti e del rilascio dei titoli di studio; b) la gestione della progettazione dell’offerta formativa connessa all’accreditamento; c) la gestione delle attività post-laurea (attivazione di corsi di dottorato di ricerca e corsi di specializzazione); d) la gestione delle procedure di ammissione del personale accademico; e) la gestione contabile dell’amministrazione e dei progetti di ricerca; f) la gestione giuridica ed economica delle carriere del personale accademico e amministrativo (pagamento di stipendi, contributi, ecc.); g) la raccolta della produzione scientifica del personale accademico; h) la gestione documentale e la registrazione degli atti amministrativi per garantire la conformità alle disposizioni normative. (182) Tali servizi potrebbero, in teoria, essere reperiti sul mercato. Essi sono tuttavia interconnessi con il funzionamento delle università e quindi essenziali per quest’ultimo. Secondo le autorità italiane, le università hanno inoltre indicato che il servizio offerto da Cineca rappresenta l’unico sistema completo e integrato di gestione delle funzioni istituzionali essenziali delle università (cfr. il considerando precedente). Tale sistema copre una percentuale vicina al 100 % delle esigenze del settore e consente una costante manutenzione tecnica e «normativa» delle piattaforme, mediante il continuo aggiornamento dei sistemi alle esigenze degli altri membri del consorzio. Esiste inoltre un organo consultivo composto da direttori del sistema informativo delle università consorziate, cui è affidato il compito di affrontare i problemi tecnologici. Anche il personale docente fornisce contributi all’elaborazione di prodotti e servizi. Pertanto, i servizi vengono sviluppati in modo integrato con il contributo congiunto di Cineca e delle università, raggiungendo un livello di efficienza che non può essere raggiunto acquistando i servizi sul mercato. Anche le università che utilizzano servizi forniti da operatori diversi da Cineca hanno confermato che nessun altro operatore del mercato è in grado di offrire l’intera gamma di servizi offerti da Cineca. (183) Tra le basi giuridiche figurano le seguenti: la Legge 19 novembre 1990 n. 341 che definisce la struttura degli ordinamenti didattici universitari e i requisiti per il rilascio dei diplomi universitari; la Legge 2 agosto 1999 n. 264 che regolamenta l’accesso ai corsi di laurea a numero chiuso; i Decreti ministeriali 3 novembre 1999 n. 509 e 22 ottobre 2004 n. 270 che recano norme concernenti l’autonomia didattica degli atenei e introducono il sistema dei crediti formativi; il Decreto ministeriale 10 agosto 2017 n. 130 e il Decreto ministeriale 16 settembre 2016 (e leggi precedenti) che riguardano la gestione degli studi post-universitari; la Legge 30 dicembre 2010 n. 240, il decreto legislativo 29 marzo 2012 n. 49, il decreto ministeriale 12 giugno 2012 n. 159 e il decreto legislativo 102/2001; la Legge 9 maggio 1989 n. 168 e altre. 3.3.1.6.2.   Imputabilità (184) L’Italia non concorda con la conclusione preliminare, di cui alla decisione di avvio, secondo cui «[l]a presenza sia del MIUR che dei rappresentanti delle università italiane nel consiglio di amministrazione del Cineca potrebbe indicare che lo Stato ha influito sulla decisione delle università italiane di acquistare o meno i sistemi informatici del Cineca» [e che] «[i]noltre, le università hanno utilizzato il software del Cineca per accedere ai finanziamenti pubblici» (considerando 124 della decisione). Tale conclusione preliminare è corroborata dall’affermazione, segnalata dall’Italia, secondo cui l’interoperabilità del software universitario e del software del Ministero consente alle università di ottenere più facilmente i finanziamenti dalle università. (185) Tuttavia, l’Italia sostiene che, ai sensi della legge 9 maggio 1989, n. 168 ( 114 ) , le università godono di piena autonomia didattica, scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile. Le università possono disporre di risorse proprie, ad esempio, i contributi degli studenti o di terzi. Pertanto, le risorse versate a Cineca per i suoi servizi provengono solo parzialmente dallo Stato. Inoltre, le università hanno confermato che, sia prima che dopo l’entrata in vigore della cosiddetta legge «salva Cineca», la scelta di Cineca come fornitore è stata effettuata liberamente, senza alcun obbligo o condizionamento da parte dello Stato. È stato inoltre confermato che l’erogazione dei finanziamenti alle università non è legata alla loro scelta di un fornitore di servizi informatici, ma si basa su criteri oggettivi stabiliti dal Ministero, quali le dimensioni delle università e delle loro popolazioni studentesche e la produzione scientifica. (186) Le università che ricorrono ai servizi di Cineca hanno confermato, secondo le autorità italiane, che la loro scelta non è stata imposta dal Ministero, ma è stata la conseguenza della loro decisione di aderire al consorzio e di utilizzare i suoi servizi. La scelta di Cineca quale prestatore dei servizi non è imputabile allo Stato che agirebbe tramite le università. Le stesse università hanno peraltro chiarito che le tariffe versate a Cineca per i servizi informatici derivano da una tariffa consortile (determinata su parametri definiti) che comprende i costi di assistenza e manutenzione evolutiva. Le attività di personalizzazione sono quantificate in base a profili tariffari a copertura dei costi. Anche tali elementi possono inficiare la constatazione dell’imputabilità allo Stato, in quanto le tariffe non sono determinate da quest’ultimo. (187) Come indicato nella stessa decisione di avvio, alcune università hanno deciso di acquistare servizi informatici da operatori diversi da Cineca e non hanno segnalato alcun problema di accesso ai finanziamenti. Esse sono perfettamente in grado di comunicare con il sistema informativo del Ministero. Se lo Stato italiano avesse voluto costringere le università a utilizzare Cineca come fornitore, avrebbe chiesto a Cineca di sviluppare un sistema per l’intero settore dell’istruzione e lo avrebbe pagato direttamente. Il Ministero fa invece il contrario, pagando i costi operativi direttamente alle università, che possono gestire liberamente i finanziamenti, e lasciando loro la libertà di decidere se ricorrere ai servizi di Cineca o di altri fornitori. (188) La posizione del denunciante secondo cui la giurisprudenza Stardust Marine per la determinazione dell’imputabilità (cfr. il considerando 78 e seguenti) non è applicabile al caso di specie va ritenuta errata. Dalla giurisprudenza si può dedurre ( 115 ) che i criteri Stardust sono applicabili per analogia nell’analisi dell’imputabilità nel caso di enti pubblici dotati di «autonomia, incluso quanto alla gestione dei suoi fondi, rispetto agli interventi dei pubblici poteri». Non è chiaro nemmeno perché l’applicazione dei criteri Stardust Marine sarebbe diversa per quanto riguarda le attività di organismi di diritto pubblico distinti dallo Stato ( 116 ) . L’Italia ritiene che, ai fini dell’accertamento dell’imputabilità, sarebbe necessario dimostrare, caso per caso, il coinvolgimento dello Stato nella decisione di selezionare Cineca per i contratti di servizi informatici. 3.3.1.6.3.   Vantaggio (189) L’Italia non condivide le conclusioni preliminari di cui al considerando 132 della decisione, laddove si legge: «Nella misura in cui lo Stato ha influenzato il comportamento di acquisto delle università a favore di Cineca, quest’ultimo ha potuto vendere servizi informatici che non avrebbe potuto vendere senza l’intervento statale e ne ha quindi ricavato un vantaggio». (190) Le autorità italiane sostengono che i beneficiari effettivi del pagamento erano i consorziati, che hanno contribuito solo ai costi necessari alla produzione dei servizi, servizi che altrimenti avrebbero dovuto sviluppare essi stessi. (191) Per quanto riguarda l’applicazione di una procedura di selezione competitiva, ovverosia il ricorso a una adeguata procedura di appalto pubblico, l’Italia sottolinea di aver reso la selezione di Cineca (un vero e proprio fornitore in house ai sensi della normativa italiana) ancora più esigente di quanto richiesto dalla normativa dell’UE in materia di appalti pubblici. Ciò è dovuto al fatto che l’articolo 192, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, richiede una valutazione preventiva sulla congruità economica più approfondita prima di consentire un affidamento in house a Cineca. La normativa dell’UE (articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE) prevede un’equivalenza sostanziale tra le varie procedure di affidamento di un servizio di interesse alla pubblica amministrazione. (192) L’Italia ha inoltre spiegato che le università hanno sempre effettuato una valutazione preventiva dei benefici del coinvolgere Cineca nei servizi informatici vagliando la possibilità di produrre gli stessi risultati al proprio interno e comparando poi le funzionalità e le caratteristiche dei servizi di Cineca con quelle delle offerte dei concorrenti ( 117 ) . (193) L’Italia ha fornito una relazione tecnica (cfr. il considerando 318 e i seguenti), una perizia del professor Corso che indica il valore dei servizi informatici resi da Cineca alle università, suddivisi in tre componenti, rispetto al prezzo di mercato negli anni dal 2004 al 2018 ( 118 ) , che riporta i dati riguardanti due dei tre sottosegmenti («servizi applicativi» e «altri servizi», ma non «servizi di hosting» ( 119 ) ). Le entrate di Cineca, ovverosia la compensazione ricevuta per i servizi in questione, sono state inferiori ai prezzi di mercato nella maggior parte degli anni tra il 2004 e il 2019. Inoltre, AGID ha certificato la coerenza economica dei valori associati alla componente infrastrutturale. Per quanto riguarda il terzo sottosegmento, «altri servizi» (ossia i progetti e il supporto consulenziale), la perizia dimostra che l’offerta di Cineca era in linea con il valore di mercato. (194) Sulla base di ciò, i servizi offerti da Cineca hanno rappresentato la soluzione più completa ed economica di servizi informatici universitari tra quelle sul mercato. 3.3.1.7. Le misure costituiscono aiuti esistenti (195) L’Italia sostiene inoltre che, quand’anche le misure in questione si qualificassero come aiuto di Stato, si tratterebbe di un aiuto esistente ai sensi dell’articolo 1, lettera b), punto v), del regolamento (UE) 2015/1589 ( 120 ) . In altre parole, le misure costituirebbero aiuti esistenti in quanto l’Italia può dimostrare che al momento della loro attuazione non costituivano aiuti, ma lo sono diventati a causa dell’evoluzione del mercato interno e senza aver subito modifiche da parte dello Stato membro. Queste misure godono della protezione giuridica fintantoché la Commissione non ne abbia constatato l’incompatibilità con il mercato interno e non abbia disposto opportune misure orientate al futuro ( 121 ) . (196) L’Italia sostiene che, al momento della creazione di Cineca nel 1967, non esisteva un mercato dei servizi informatici universitari o per la pubblica amministrazione. Entrambi i mercati hanno iniziato a svilupparsi negli anni ’80. Secondo l’Italia le misure non sono state modificate in modo sostanziale, in quanto non hanno subito modifiche significative rispetto alla natura e alla fonte del finanziamento del Ministero, alla base giuridica, all’obiettivo del finanziamento o alla gamma di beneficiari tali da incidere sulla sostanza stessa delle misure. Pertanto esse sono in linea con i parametri di «modifica sostanziale» quali definiti dalla giurisprudenza ( 122 ) . 3.3.1.8. Assenza di una sovvenzione incrociata determinata dai pagamenti corrisposti a Cineca (197) Nella decisione di avvio, la Commissione ha indicato di voler valutare se i finanziamenti pubblici per le attività HPC non commerciali/istituzionali e per i servizi informatici al Ministero potessero comportare sovvenzioni incrociate delle attività commerciali di Cineca (cfr. il considerando 78, lettera c) della decisione di avvio). (198) Secondo le autorità italiane, a partire dal 2004 Cineca ha cambiato la propria metodologia contabile. In un documento presentato nell’ottobre 2019, l’Italia ha spiegato che negli anni dal 2004 al 2006 Cineca ha utilizzato un sistema di contabilità finanziaria basato su capitoli di spesa che assicurava un pareggio delle risorse acquisite e delle relative spese. Dal 2006 in poi i rendiconti finanziari di Cineca sono stati invece redatti secondo i principi della contabilità delle risorse economiche. Questo sistema registrava costi e ricavi per natura, ossia suddividendoli in base alla causa economica dell’evento che li aveva prodotti. Inoltre, a partire dal 2006, Cineca ha iniziato a utilizzare «procedure di contabilità analitica/controllo di gestione» servendosi di strumenti informatici sempre più sofisticati che garantivano la corretta e precisa attribuzione dei costi e dei ricavi alle singole aree di attività, ossia 1) servizi HPC, 2) servizi al Ministero, 3) servizi alle università pubbliche e 4) attività economiche in termini di ricavi; personale, ammortamenti e fornitori terzi in termini di costi. In questo sistema i contributi ricevuti da Cineca per i servizi informatici forniti erano utilizzati a copertura dei costi sostenuti per produrre tali servizi e i contributi ricevuti per le attività non commerciali erano destinati a coprire i relativi costi operativi. I ricavi derivanti dalle attività economiche erano parimenti utilizzati a copertura dei costi di tali attività economiche. Questo sistema era quindi adeguato a escludere completamente l’utilizzo dei fondi pubblici per fini differenti da quelli per cui erano stati stanziati. Tale conclusione è stata confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 6009/2018 (relativa alla contestazione del sostegno ai servizi HPC non commerciali/istituzionali e ai servizi al MIUR del 2015) ( 123 ) . (199) In una comunicazione dell’ottobre 2019 (cfr. il riferimento al considerando 198), l’Italia aveva già fornito una descrizione della propria metodologia di ripartizione dei costi, illustrando la «procedura di contabilità analitica» come un sistema costituito da centri di profitto, centri di costo e commesse e suddiviso in riferimento alle unità operative di primo livello dell’assetto organizzativo del consorzio. Tale sistema era inteso a determinare il «margine di contribuzione» ossia i «costi diretti». Si trattava di un «sistema di controllo di tipo direct costing » che prevedeva solo l’imputazione dei costi diretti ai centri di profitto. Il sistema dei costi diretti è ampiamente utilizzato e consente di determinare il margine di contribuzione confrontando costi e ricavi ( 124 ) . (200) Nel 2015 è stata introdotta una nuova procedura di contabilità analitica che ha fornito una classificazione più dettagliata delle entrate e ha aumentato in modo significativo la quota dei costi direttamente attribuibili ai centri di profitto, ai centri di costo e ai contratti. Inoltre, la ripartizione dei costi tra le singole unità organizzative/i singoli centri di profitto è stata estesa anche ai costi indiretti. Il nuovo sistema è stato quindi caratterizzato dal passaggio dalla logica a «margine di contribuzione» a quella di « full costing ». Il passaggio da un modello a «costi diretti» a un modello a « full costing » ha ridotto al minimo il livello di discrezionalità tipico dei processi di attribuzione dei costi comuni su base indiretta. (201) Dal 2016 la procedura di contabilità analitica di Cineca, sulla base della quale sono determinati i costi delle aree di attività, attribuisce i costi e i ricavi alle unità organizzative di primo livello, ossia le «unità operative» e le «strutture di supporto». Tali unità organizzative costituiscono i centri di profitto e di costo. (202) Queste unità organizzative di primo livello sono composte dalle unità operative «Università», «HPC», «MIUR», «Salute e pubblica amministrazione» e dalle unità organizzative di supporto «Funzione DSET» (Sistemi e tecnologie a sostegno delle funzioni delle unità operative), «Facility per i Servizi Generali», «Funzioni Amministrative» e «Direzione generale». I costi diretti di produzione sono direttamente attribuibili alle attività dichiarate dalle unità operative: costi del personale e relativi costi e servizi terzi, come i costi dell’energia elettrica e gli ammortamenti. Questi sono attribuiti direttamente alle commesse dei centri di costo per i servizi dello specifico settore di attività. I costi del personale (stipendi) sono calcolati in base a timesheet (tempo e valore). Vengono aggiunti inoltre alcuni costi del personale, di servizi terzi e di ammortamento della «Funzione DSET» in base a timesheet e contratti. I costi generali indiretti si riferiscono ai costi delle strutture di supporto. I costi indiretti relativi a tali strutture in termini di manodopera, servizi terzi, manutenzione di impianti e immobili, utenze e ammortamenti sono imputati ai centri di costo delle unità operative sulla base di driver di ribaltamento specificamente definiti dalle strutture di supporto sulla base delle capacità e delle risorse assegnate alle varie unità: — nel caso della «funzione DSET», i costi sono imputati ai «servizi infrastrutturali», la cui modalità di fruizione è la «macchina virtuale», costituiti da servizi di storage, servizi di connettività e servizi di gestione sistemistica. Il driver qui è l’elemento di fruizione, ossia la capacità di utilizzo attribuibile a un contratto; — i costi indiretti del supporto amministrativo delle funzioni «Amministrative» sono determinati in base alla quota di personale destinata alle varie unità operative; — i costi indiretti delle funzioni «Amministrative» e «Direzione generale» sono determinati in base al numero di persone assegnabili alle varie unità operative; — i costi indiretti dei «Servizi generali» sono calcolati in due fasi. Nella prima fase sono attribuiti i costi sulla base della superficie (in m 2 ) occupati dai rack (la struttura di sostegno che alloggia i moduli hardware) nella percentuale destinata alle varie unità operative. In una seconda fase, i costi non direttamente imputabili alle varie unità operative, come i costi del personale, di ammortamento, delle utenze, i servizi di pulizia e vigilanza sono determinati in proporzione alla superficie occupata dalle varie unità. I costi per gli impianti di sicurezza sono allocati in base ai kilowatt, mentre i costi residuali sulla base del numero di persone impiegate nelle varie unità. (203) Va inoltre tenuto presente che i servizi forniti al MIUR, da un lato, e il Supercalcolo (HPC) dall’altro, sono due unità operative distinte e sono quindi separate dai costi e dai ricavi relativi ad altre attività. (204) L’Italia ha spiegato che la contabilità è inoltre soggetta a una serie di procedure di audit. Tutti i rendiconti finanziari sono assoggettati a verifica da parte del Collegio dei revisori dei conti di Cineca, i cui componenti sono così designati: un componente dal ministero dell’Università e della ricerca, d’intesa con il ministero dell’Istruzione, uno dal ministero dell’Economia e delle finanze e uno dall’Assemblea consortile di Cineca. Cineca sottostà al controllo della Corte dei conti italiana, che si estende all’intera gestione finanziaria del consorzio e i cui esiti sono comunicati al Parlamento. In aggiunta, i bilanci di esercizio del consorzio sono oggetto di una certificazione indipendente da parte della società Deloitte S.p.A ( 125 ) . Quanto al trasferimento del contributo annuale per i servizi informatici forniti da Cineca al Ministero (contributo stabilito con decreto ministeriale, ovvero l’FFO ( 126 ) ), tale pagamento a favore di Cineca era soggetto alla registrazione ex ante da parte della Corte dei conti e alla verifica da parte della Ragioneria Generale dello Stato del ministero dell’Economia e delle finanze ( 127 ) . Per ogni anno del periodo 2006-2019 il bilancio è stato esaminato ai fini della sua legittimità da detti organismi che ne hanno stabilito la piena conformità alle leggi applicabili. (205) L’Italia sostiene che nell’affrontare la questione delle sovvenzioni incrociate è opportuno chiarire due questioni concettuali. In primo luogo, l’esistenza di sovracompensazioni/sovvenzioni incrociate dovrebbe essere esclusa se i costi della prestazione dei servizi in questione sono pari o superiori al livello dei ricavi/del finanziamento dei servizi. In secondo luogo, nella nozione di sovvenzione incrociata è intrinseca l’idea che il presunto beneficiario delle sovvenzioni incrociate applichi prezzi inferiori al valore di mercato e i costi sostenuti siano coperti dalla sovvenzione incrociata. Per contro, se i prezzi praticati consentono al presunto beneficiario di coprire almeno i costi variabili, una quota ragionevole dei costi fissi comuni e un margine ragionevole sul capitale impiegato, si possono escludere sovvenzioni incrociate. (206) Per fornire maggiori dettagli, le autorità italiane hanno trasmesso tre tabelle Excel che riportano i dati sui costi e sulle entrate relativi agli anni oggetto dell’indagine (2006-2015) e dal 2016 in poi nelle tre aree in questione: il finanziamento di 1) attività commerciali; 2) attività HPC non commerciali/istituzionali; e 3) servizi al Ministero. (207) La tabella riassuntiva dei costi e dei ricavi delle attività commerciali di Cineca dimostra che l’utile complessivo, inteso come differenza tra ricavi e costi, ammontava a 30 930 424 EUR alla fine del periodo 2006-2019 ( 128 ) . L’Italia sottolinea che «cumulativamente» si può parlare di risultati molto positivi e che, con l’eccezione di un anno (il 2009), l’attività di ogni anno ha comportato una marginalità positiva. Il risultato negativo del 2009 è stato coperto dai margini positivi degli anni precedenti. Attività commerciali ANNO ENTRATE ISCRITTE A BILANCIO COSTI IMPUTABILI AD ATTIVITÀ ECONOMICHE DIFFERENZA TRA ENTRATE E COSTI 2006 […] […] […] 2007 […] […] […] 2008 […] […] […] 2009 […] […] […] 2010 […] […] […] 2011 […] […] […] 2012 […] […] […] 2013 […] […] […] 2014 […] […] […] 2015 […] […] […] 2016 […] […] […] 2017 […] […] […] 2018 […] […] […] 2019 […] […] […] 30 930 424 Differenza totale: 2006 - 2019 (208) Da una tabella con i dati relativi agli anni in questione si evince che i costi di fornitura dei servizi HPC non commerciali/istituzionali sono stati complessivamente superiori al contributo del Ministero: il risultato è di -3 122 404 EUR alla fine del periodo 2006-2019. In realtà, tuttavia, l’Italia argomenta che la differenza effettiva è stata pari a -89 607 514 EUR, in considerazione del fatto che nei primi nove anni del periodo considerato (dal 2006 al 2014), i contributi erogati dal Ministero non sono stati iscritti a bilancio come ricavi, bensì come «patrimonio netto» ( 129 ) , a fronte di una formale richiesta del Ministero stesso di considerarli a titolo di contributi associativi. Tali importi che confluiscono direttamente nel patrimonio netto e non nelle entrate sono ancora iscritti nel Fondo di dotazione e parte del bilancio ( 130 ) . Attività HPC non commerciali/istituzionali INCASSI TOTALI DIFFERENZE RICAVI ISCRITTI NEL BILANCIO CINECA HPC-MIUR COSTI HPC A PATRIMONIO NETTO SU LETTERA DEL MINISTERO (4) A FRONTE DEI COSTI TRA INCASSI TOTALI E COSTI TRA INCASSI (ESCLUSI QUELLI A P.N.) E COSTI 2006 […] […] […] […] 2007 […] […] […] […] 2008 […] […] […] […] 2009 […] […] […] […] 2010 […] […] […] […] 2011 […] […] […] […] 2012 […] […] […] […] […] […] 2013 […] […] […] […] […] […] 2014 […] […] […] […] […] […] 2015 11 000 000 13 157 494 11 000 000 […] […] 2016 9 500 000 […] 9 500 000 […] […] 2017 11 000 000 […] - 11 000 000 […] […] 19 882 152 […] 2018 13 000 000 […] […] […] 2019 […] […] […] […] -3 122 404 -89 607 514 Colonna «patrimonio netto»/anni 2006-2011: inserito come «patrimonio netto» su richiesta del Ministero; Colonna «patrimonio netto»/anni 2012-2014: iscritti «patrimonio netto» senza richiesta esplicita del Ministero; Colonna «Costi HPC»/anno 2015: secondo la nuova rendicontazione dei costi per il Ministero. L’Italia ha chiarito che i margini negativi degli anni 2018 e 2019 (cfr. la colonna 6 e le righe 16 e 17) sono temporanei, poiché la verifica delle rendicontazioni non ha ancora avuto luogo. (209) Per quanto riguarda i servizi informatici forniti al Ministero, la tabella (cfr. sotto) presenta una situazione molto simile: i costi di produzione per il periodo 2006-2017 hanno superato di 66 018 871 EUR i ricavi nello stesso periodo. Più precisamente, la differenza tra ricavi e costi è già leggermente negativa se si considera solo il periodo 2006-2014 (- 208 045 EUR). Tuttavia, il dato relativo al periodo 2006-2019 è notevolmente peggiorato, il che porta al risultato finale di -66 018 871 EUR se si tiene conto dei contributi annuali per gli esercizi finanziari dal 2015 al 2018, che pur essendo stati iscritti in bilancio come entrate, non sono stati effettivamente versati. ( 131 ) Servizi informatici al Ministero ANNO Entrate derivanti dall’utilizzo di CINECA COSTI DEI SERVIZI AL MIUR RICAVI EFFETTIVI PER I SERVIZI AL MIUR SUL FONDO FINANZIAMENTO ORDINARIO Differenza tra ricavi EFFETTIVI ricevuti dal MIUR E COSTI 2006 […] […] […] […] 2007 […] […] […] […] 2008 […] […] […] […] 2009 […] […] […] […] 2010 […] […] […] […] 2011 […] […] […] […] 2012 […] […] […] […] 2013 18 850 000 […] […] […] 2014 […] […] […] […] - 208 045 2015 16 759 349 […] […] 2016 16 000 000 […] […] 2017 […] […] […] 2018 14 000 000 […] […] 2019 8 934 125 9 339 909 9 339 909 - 66 018 871 Totale differenze 2006-2019 Colonne 4 e 5 / anno 2012: La differenza tra […] milioni in entrate e ricavi per servizi al MIUR riguarda un importo che il Ministero ha esplicitamente dichiarato essere stato attribuito per coprire i costi di fusione dei tre consorzi (CASPUR, ČILEA, CINECA) e non per la fornitura del servizio. Colonne 2 e 4/anno 2013: Le autorità hanno spiegato che una parte del finanziamento (ovverosia 18 850 000 EUR) deve essere stata attribuita ai costi di fusione, ma l’importo esatto non è stato indicato. In ogni caso, il finanziamento per quest’anno è certamente sovrastimato. (210) In sintesi, tanto la fornitura di servizi HPC non commerciali/istituzionali quanto quella di servizi al Ministero sono state caratterizzate dalla sottocompensazione dei costi mediante i contributi pubblici. Tale sottocompensazione è stata in totale di circa 156 milioni di EUR. I dati mostrano che le attività di servizio pubblico finanziate dalle autorità pubbliche a favore di Cineca non potevano consentire sovvenzioni incrociate a favore delle attività economiche. (211) In risposta alla contestazione del denunciante in merito all’accuratezza della rendicontazione 2015 delle attività HPC non commerciali/istituzionali, in cui sostiene una presunta doppia rendicontazione dei costi del personale (cfr. il considerando 35 e la nota 24 e considerando 109 della decisione di avvio), l’Italia afferma che la rendicontazione è stata riformulata nel 2019, sulla base di un’applicazione ancora più rigorosa della metodologia di calcolo dei costi più avanzata di Cineca, descritta al considerando 200 e successivi, con un risultato di costi totali pari a 13 157 494 EUR ( 132 ) per il 2015. Questo importo è notevolmente superiore al contributo pubblico per il 2015 che, anche dopo la riformulazione del 2019, è rimasto di 11 milioni di EUR. (212) Per quanto riguarda l’affermazione secondo cui Cineca ha chiesto il rimborso degli stessi costi del personale sia al Ministero che all’UE (cfr. il considerando 112), le autorità italiane sottolineano che è possibile che la stessa persona lavorasse sia a progetti HPC non commerciali/istituzionali che a progetti HPC finanziati dall’UE. Dato che il calcolo dei costi del personale si basa su timesheet, è possibile separare i costi relativi alle attività HPC non commerciali/istituzionali e ai progetti HPC finanziati dall’UE e rendicontare l’orario di lavoro della stessa persona sia al Ministero che all’UE, senza che tali costi rappresentino gli stessi costi del lavoro. Inoltre, le autorità italiane spiegano che la parte non rimborsata dei costi dichiarati per i progetti dell’UE, come il 25 % dei costi del personale, non è rimborsata dall’UE (cfr. il considerando 108). Inoltre, in risposta all’affermazione del denunciante secondo cui si sarebbe verificata una doppia rendicontazione in relazione a un progetto EUROfusion del 2016 (cfr. il considerando 106), l’Italia spiega che la rendicontazione dei costi è stata rettificata proprio per evitare una doppia rendicontazione. In ogni caso, l’Italia sottolinea che il rimborso dei costi per le attività HPC non commerciali/istituzionali per il 2016 ammontava a 9 500 000 EUR (cfr. la seconda colonna della tabella «Attività HPC non commerciali/istituzionali»), un importo inferiore a quello dei costi sostenuti, ossia […] EUR. (213) Per quanto riguarda l’affermazione del denunciante secondo cui le voci di costo dell’energia elettrica sostenute in relazione alle attività HPC commerciali nel 2015 sono state rendicontate al Ministero ai fini del rimborso (cfr. il considerando 113), le autorità italiane fanno nuovamente riferimento al fatto che la rendicontazione del 2015 è stata sostituita da una riformulazione effettuata nel 2019. Il ribaltamento dei costi dell’energia elettrica avviene in linea con la metodologia di ripartizione dei costi descritta nel documento dell’ottobre 2019 (cfr. il considerando 199). Per quanto riguarda l’affermazione secondo cui nella rendicontazione 2018 relativa alle attività HPC non commerciali/istituzionali del 2017 figurasse una richiesta al Ministero di rimborso dei costi dell’energia elettrica utilizzata a vantaggio di clienti privati (cfr. il considerando 119), anche questa è errata. Solo i costi dell’energia elettrica relativi all’attività HPC non commerciali/istituzionali sono stati rendicontati al ministero ( 133 ) . (214) Per quanto riguarda le informazioni sugli investimenti di Cineca nel sistema FERMI (cfr. la nota 85), le autorità italiane spiegano che FERMI è di proprietà di Cineca. 3.4. Osservazioni aggiuntive da parte di Cineca 3.4.1. Fornitura di servizi informatici al MIUR e alle università 3.4.1.1. Attività economica (215) Cineca adotta una contabilità separata delle attività economiche e non economiche. Un’entità può essere considerata un’impresa unicamente ai fini di una parte delle sue attività, se queste corrispondono a quelle necessariamente qualificate come attività economiche ( 134 ) . Le osservazioni del denunciante secondo cui Cineca ha svolto anche attività economiche sono pertanto inefficaci. (216) Tutti i requisiti affinché la fornitura di servizi informatici al Ministero e alle università da parte di Cineca sia qualificata come attività non economica risultano invece soddisfatti. I servizi di Cineca costituiscono una componente essenziale del compito dello Stato nell’ambito del sistema pubblico universitario italiano e la fornitura di prodotti software universitari personalizzati e dei servizi correlati soddisfa – per sua natura, per il suo oggetto e per le norme alle quali è soggetta ( 135 ) – il requisito del collegamento all’esercizio di un’attività non economica dello Stato nel settore dell’istruzione universitaria pubblica ( 136 ) . 3.4.1.1.1.   Obbligo legale (217) Contrariamente al parere del denunciante (cfr. i considerando 50 e 74), sussiste un obbligo legale imposto alle autorità in relazione all’esercizio dei pubblici poteri. L’articolo 60 del regio decreto 31 agosto 1933, n. 1592, imponeva ai rettori universitari «di promuovere la formazione di consorzi allo scopo di coordinare le iniziative nel modo più utile ed efficace ai fini del mantenimento e funzionamento delle Università». Tale norma ha costituito la base delle previsioni dello statuto di Cineca, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 13 ottobre 1969, n. 1106. Pertanto, esiste una norma obbligatoria sotto forma di atto governativo avente il rango di fonte normativa secondaria che prevede l’istituzione di Cineca. (218) Cineca è quindi un organismo chiave collegato al Ministero e ad altri enti pubblici deputati alla formazione superiore, che svolge un ruolo di fondamentale importanza per l’organizzazione delle funzioni istituzionali che essi svolgono nell’ambito del sistema dell’istruzione, nella gestione e nello sviluppo delle banche dati ministeriali a supporto delle procedure nazionali di valutazione e nello svolgimento di tutte le funzioni proprie ad essi attribuite dall’ordinamento giuridico statale. (219) L’articolo 3 dello statuto di Cineca (nella versione del 2012) descrive il ruolo del consorzio, che consiste nella «produzione di servizi ad alta potenzialità ed efficienza e di trasferimento applicativo di tecnologie per lo sviluppo e l’eccellenza del sistema nazionale dell’istruzione superiore e della ricerca» ( 137 ) . (220) Pertanto, l’affermazione del denunciante secondo cui non vi sono obblighi legali di servizi e beni I.C.T. avanzati e altamente personalizzati al Ministero e alle università, ma solo un obiettivo generico, non è suffragata. Esiste un obbligo legale, non più generico di quanto non fossero quelli nei casi TenderNed, ZVG Portal e Compass-Datenbank. Il denunciante considera erroneamente che, a differenza del caso Hochschul-Informations-System (HIS), lo scopo della creazione di Cineca non era quello di fornire assistenza al Ministero e alle università nell’erogazione gratuita dell’istruzione superiore. In sintesi, risulta soddisfatto il requisito del collegamento delle attività all’attuazione o all’esercizio di un compito pubblico in virtù delle norme alle quali le attività erano soggette. Ciò non richiede che il compito di Cineca sia di per sé un compito pubblico ( 138 ) . 3.4.1.1.2.   Commenti alle osservazioni del denunciante relative alla natura economica delle attività (221) Il denunciante sostiene che, affinché un servizio ricada nella funzione essenziale dello Stato, esso dovrebbe essere «autoprodotto» e non affidato a terzi, e che in questo caso il MIUR e le Università hanno deciso di esternalizzare i servizi a un terzo, Cineca. Per quanto riguarda l’argomentazione secondo cui, in base alla sentenza Scattolon (cfr. il considerando 48), la riassunzione, da parte di una pubblica autorità, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla pulizia e ad altri servizi ausiliari, costituisse il trasferimento di un’«impresa» ai sensi della direttiva dell’UE relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori ( 139 ) , Cineca sostiene che la sentenza Scattolon è distinta e non è paragonabile al caso di specie. (222) Gli analisti e gli architetti di sistema di Cineca possiedono non solo le competenze tecniche, ma anche un know-how amministrativo e giuridico sulle specifiche esigenze del sistema, che si è venuto a creare nel corso di decenni. (223) Nella misura in cui le funzioni o attività siano svolte dallo Stato in collegamento con l’esercizio di poteri pubblici non sussiste un’operazione di mercato; ciò vale anche per casi in cui tale attività, sebbene percepibile come economica, serva a dare effettività alle prerogative statali. È sufficiente che lo Stato abbia deciso di dare effetto alle proprie prerogative pubbliche in modo da facilitarne l’esercizio secondo modalità la cui scelta è riservata allo Stato medesimo. Qualora la separazione delle attività in questione interferisca con il funzionamento dei pubblici poteri in misura tale da mettere in pericolo il conseguimento degli obiettivi perseguiti, tali attività non possono essere scisse e devono essere qualificate come collegate all’esercizio della pubblica autorità. Ciò anche se l’attività potrebbe, da sola, essere fornita da un altro fornitore dietro compenso. (224) Per quanto riguarda l’argomentazione del denunciante relativa al pagamento di un corrispettivo (cfr. il considerando 48), Cineca sostiene che il pagamento di un compenso per un servizio inerente all’esercizio di pubblici poteri quando il livello del pagamento è previsto dalla legge e non determinato dal prestatore di servizi non è sufficiente a fare qualificare l’attività come attività economica ( 140 ) . Cineca spiega che gli organi del consorzio stabiliscono le linee guida per la formazione delle tariffe consortili, alla cui definizione partecipano tuttavia anche le università, e le tariffe finali sono stabilite tenendo conto di queste linee guida. (225) La costituzione di Cineca è stata strumentale a soddisfare le esigenze funzionali del sistema di istruzione/ricerca che, in assenza del consorzio, avrebbe dovuto svilupparsi autonomamente. Cineca ha rappresentato l’ente di riferimento con cui sono stati progettati servizi avanzati e altamente personalizzati, ritagliati sulle esigenze del Ministero. Neanche la circostanza che Cineca non faccia parte del Ministero dà luogo a un’attività economica. È presente all’interno di Cineca una struttura dedicata che riflette l’organigramma del Ministero e prevede team specializzati a supporto del Ministero. Cineca opera come ecosistema: la consulta consortile è composta da esperti che fungono da organo tecnico di consulenza e supporto coinvolto attivamente nella realizzazione dei prodotti. Questi esperti hanno partecipato a trentatremila casi di personalizzazione, una tendenza di recente in netto aumento rispetto al passato. (226) In sintesi Cineca sottolinea che, nonostante l’insussistenza di vincoli per i potenziali concorrenti, nessun soggetto diverso da Cineca potrebbe sviluppare l’intera gamma di servizi necessari al Ministero e alle università. Nessun concorrente, compreso il denunciante, ha la struttura aziendale o la tipologia di software adeguati a consentire al Ministero di gestire centralmente un sistema informativo integrato per 1,7 milioni di studenti, 4 800 corsi di studio, 80 università e 150 000 unità di personale impiegato nello stesso (cfr. anche la Decisione HIS e la causa TenderNed). Per quanto riguarda le università, un ecosistema integrato è preferibile a un patchwork di software. Il sistema universitario richiede lo sviluppo di soluzioni informatiche specifiche, personalizzate in base alle esigenze specifiche delle singole università e continuamente aggiornate. Cineca risponde esattamente a questa esigenza. Gli analisti e gli architetti di sistema di Cineca possiedono non solo le competenze tecniche, ma anche un know-how amministrativo e giuridico sulle specifiche esigenze del sistema, che si è venuto a creare nel corso di decenni. 3.4.1.2. Vantaggio e imputabilità (227) Cineca ha fornito i propri servizi al Ministero a livello di costo o a costo inferiore. I contributi per i servizi al Ministero e per i servizi HPC non commerciali/istituzionali sono anzi stati inferiori ai relativi costi nel periodo di riferimento. Le università versano a Cineca un contributo associativo per i servizi, il quale non è superiore ai prezzi di mercato. Per quanto riguarda l’imputabilità allo Stato dei pagamenti effettuati dalle università al consorzio, Cineca sostiene inoltre che, alla luce della giurisprudenza citata al considerando 122 della decisione di avvio, che fa riferimento ai criteri di valutazione di cui al caso Stardust, non è la presenza congiunta delle università e del MIUR nel consiglio di amministrazione di Cineca a poter indicare l’imputabilità della selezione di Cineca da parte delle università come fornitore di servizi informatici, bensì la presenza di funzionari statali nell’amministrazione delle università pubbliche. Infine, Cineca aggiunge che la giurisprudenza impone alla Commissione un obbligo ancora più stringente di motivare le ragioni dell’imputabilità di una misura allo Stato qualora l’ente che ha concesso la misura sia autonomo ( 141 ) . 4. VALUTAZIONE DELLE MISURE 4.1. Presenza di aiuto di Stato (228) Ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea, sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza. (229) Per essere considerata aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato, una misura deve soddisfare le seguenti condizioni cumulative: a) deve essere concessa mediante risorse statali e deve essere imputabile allo Stato; b) deve conferire un vantaggio economico a un’impresa; c) tale vantaggio deve essere selettivo; d) deve falsare o minacciare di falsare la concorrenza e incidere sugli scambi tra Stati membri. Qualora non soddisfi uno di tali criteri, la misura non costituisce un aiuto di Stato. 4.1.1. Finanziamento di Cineca per la fornitura di servizi informatici alle università italiane 4.1.1.1. Natura economica dei servizi forniti (230) A norma dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato, si è in presenza di aiuti di Stato solo se a un’impresa viene accordato un vantaggio economico. La nozione di «impresa» abbraccia qualsiasi entità che eserciti un’attività economica, cioè che offra beni o servizi su un determinato mercato, a prescindere dal suo status giuridico e dalle sue modalità di finanziamento ( 142 ) . Tuttavia, l’articolo 107, paragrafo 1, non si applica dove lo Stato agisce esercitando il potere d’imperio o qualora l’attività in questione rientri nelle funzioni essenziali dello Stato o sia ad esse connessa «per la sua natura, per il suo oggetto e per le norme alle quali è soggetta» ( 143 ) . Tale nozione è ulteriormente descritta nella giurisprudenza citata, compresa l’esistenza di un «nesso intrinseco», di un «legame indissociabile», di un «collegamento stretto», di un «legame inseparabile», di un «collegamento necessario» o di un «collegamento diretto» tra l’attività sovvenzionata e una funzione dello Stato. (231) Esempi di tali attività comprendono la raccolta di dati per fini pubblici sulla base di un obbligo legale di dichiarazione imposto alle imprese (Compass-Datenbank) ( 144 ) , l’offerta di una piattaforma che consenta alle autorità pubbliche di gestire in modo esaustivo le procedure di appalto pubblico (TenderNed) ( 145 ) e la pubblicazione di aste nell’ambito di procedimenti di insolvenza da parte del portale ZVG, un ente istituito dai Länder tedeschi e designato per tale compito (ZVG Portal) ( 146 ) . (232) Le cause di cui alla nota 143 hanno stabilito la nozione di «nesso intrinseco», che riguarda l’esistenza di obblighi legali funzionali allo svolgimento di compiti di interesse pubblico che incombono sia allo Stato che ai beneficiari del sostegno statale, la convergenza degli obiettivi (finalità comune) perseguiti e la constatazione che il servizio in questione è essenziale rispetto alla capacità dello Stato di svolgere i propri compiti (l’argomentazione del legame «necessario», «indispensabile», «inseparabile»). Il legame intrinseco deve esistere per l’insieme delle funzionalità o dei moduli offerti nel quadro del servizio o rispetto a ciascuna funzionalità ( 147 ) . Se alcune delle funzionalità del pacchetto, prese isolatamente, non fossero legate all’esercizio di un compito statale, non risulterebbe economico se, in assenza di tali funzionalità, il resto del sistema risultasse in gran parte inutile ( 148 ) o non funzionante. In tali circostanze, si deve ritenere che le funzionalità debbano essere considerate come collegate tra loro e come costituenti aspetti diversi della stessa attività ( 149 ) . Una volta stabiliti i collegamenti tra le varie funzionalità, si può verificare se il servizio che prevede tali funzionalità sia connesso all’esercizio dei pubblici poteri ( 150 ) . Le conclusioni raggiunte nelle cause citate non sono state influenzate dalla presenza di concorrenti sul mercato ( 151 ) e si sono basate, tra l’altro, sulla circostanza che il beneficiario era in grado di offrire la gamma più completa di prodotti tra i concorrenti. (233) Il punto è pertanto stabilire se esista un nesso intrinseco tra la fornitura di servizi informatici alle università italiane e il compito dello Stato nel settore dell’istruzione terziaria. A norma della giurisprudenza citata, la fornitura di servizi informatici alle università italiane non sarebbe di natura economica se risultasse inscindibile da una funzione essenziale dello Stato italiano nel settore dell’istruzione terziaria. (234) Nella Decisione HIS ( 152 ) la Commissione ha constatato, in gran parte sulla base della giurisprudenza citata alla nota 143 e in particolare del caso TenderNed, che i servizi informatici forniti dall’entità HIS GmbH alle università pubbliche tedesche erano inscindibili dall’obbligo dello Stato di erogazione dell’istruzione terziaria pubblica «per la loro natura, per il loro oggetto e per le norme alle quali sono soggette» ( 153 ) . (235) La Decisione HIS si basava sulla constatazione che la gestione dell’istruzione terziaria pubblica era una funzione essenziale dello Stato ( 154 ) e che pertanto vi era un compito pubblico esercitato attraverso le università pubbliche e che la fornitura di prodotti e servizi software universitari costituivano i «mezzi» che permettevano alle università pubbliche di adempiere al proprio obbligo legale. L’erogazione dell’istruzione terziaria ( 155 ) (ossia il compito dello Stato) non sarebbe stata possibile senza i mezzi in questione. Non è stato necessario dimostrare che la stessa HIS GmbH esercitasse un compito pubblico. (236) In primo luogo, la natura e la finalità dei servizi forniti da HIS sono risultate strettamente correlate al ruolo dello Stato nell’erogazione dell’istruzione superiore pubblica, in quanto le università non possono essere gestite senza software efficienti. La fornitura di servizi software pertanto era necessaria per l’adempimento del compito delle università nel settore dell’istruzione, ossia per l’erogazione gratuita di istruzione superiore al pubblico, che era uno degli scopi espliciti della costituzione e dell’attività di HIS GmbH. Da questi elementi si evincevano i requisiti sulla necessità dell’attività e l’esistenza di un obbligo legale. (237) L’argomentazione relativa alla necessità dell’attività nel caso HIS è stata rafforzata da un gran numero di osservazioni presentate dagli interessati (in gran parte università statali tedesche) durante l’indagine formale, in cui si sosteneva che i prodotti e i servizi di HIS GmbH erano stati utilizzati per l’esecuzione di processi d’impresa fondamentali e specifici delle università, la cui attuazione era una condizione essenziale del funzionamento generale delle università pubbliche tedesche. La fornitura di tali servizi informatici necessitava di essere personalizzata e adattata in base alle esigenze particolari delle università. Esigenze che, in assenza dei servizi di HIS GmbH, sarebbero state le università pubbliche tedesche o gli stessi Länder a dover soddisfare ( 156 ) . Pertanto i servizi di HIS GmbH sono stati ritenuti indispensabili per l’adempimento del mandato delle università (ossia dello Stato) nel settore dell’istruzione. Dato questo elevato grado di personalizzazione, il servizio non era paragonabile a un semplice servizio generale necessario al funzionamento delle università, come l’acquisto di sedie o la locazione di immobili. (238) Anche il requisito per cui l’attività dovrebbe ricollegarsi all’esercizio di un’attività non economica dello Stato nel settore dell’istruzione terziaria pubblica «per le norme alle quali è soggetta», specificato dalla giurisprudenza pertinente ( 157 ) , è stato ritenuto soddisfatto nella causa HIS . L’obbligo costituzionale dello Stato di conferire ai cittadini il diritto all’istruzione è esercitato dalle università statali e l’articolo 2 dello statuto di HIS GmbH, che disciplina il funzionamento di HIS, afferma chiaramente che «Lo scopo della società è assistere gli istituti di istruzione superiore e gli organi amministrativi competenti nei loro sforzi per l’adempimento, in modo razionale ed efficace sotto il profilo dei costi, della loro funzione di istruzione superiore». Su tali basi la Commissione ha ritenuto soddisfatto il requisito del collegamento di HIS all’esercizio di compiti pubblici »per le norme alle quali [la sua attività] era soggetta». (239) La sentenza del Tribunale nella causa TenderNed ha stabilito l’inscindibilità tra i servizi forniti da TenderNed e il compito di interesse pubblico in questione, nonostante alcuni elementi indicassero che l’appalto elettronico si limitava a contribuire al funzionamento efficace del servizio che era collegato all’esercizio dei pubblici poteri (cfr. il considerando 90 della sentenza). Analogamente alla sentenza TenderNed, anche nel caso HIS c’erano operatori di mercato che offrivano parte dei servizi offerti da HIS GmbH, ma «non offrivano le condizioni, in termini di prezzi, caratteristiche qualitative oggettive, continuità e accesso ai servizi offerti, necessarie per conseguire» gli obiettivi del compito dello Stato. Nessun altro fornitore di software universitari offriva l’intera gamma di servizi offerta da HIS GmbH. (240) È su questa base che la Commissione ha concluso che la fornitura di software universitari/servizi informatici da parte di HIS GmbH alle università pubbliche tedesche era inscindibile dall’esercizio dell’attività non economica di erogazione dell’istruzione terziaria pubblica e pertanto era di natura non economica. (241) Sulla base di tali elementi, la Commissione ha valutato se la fornitura di servizi informatici da parte di Cineca alle università pubbliche italiane sia inscindibile dal compito dello Stato nel settore dell’istruzione terziaria. (242) La Commissione esamina in primo luogo se sia giustificato esaminare il nesso intrinseco in relazione alla totalità delle funzionalità (o dei moduli) offerte nel servizio (cfr. il considerando 232). In altri termini, la questione è stabilire se sia possibile concludere che le funzionalità siano collegate tra loro e formino aspetti diversi della stessa attività, in modo tale che il sistema, nel suo complesso, non potrebbe funzionare senza ogni singola funzionalità. La Commissione ritiene che delle otto funzionalità elencate al considerando 181, le cinque funzionalità seguenti abbiano un legame chiaro e unico con l’istruzione universitaria: 1) la gestione dei processi di iscrizione e di rilascio dei titoli di studio; 2) la gestione della progettazione dell’offerta formativa connessa all’accreditamento; 3) la gestione delle attività post-laurea (attivazione di corsi di dottorato di ricerca e corsi di specializzazione); 4) la gestione delle procedure di ammissione del personale accademico; 5) la raccolta della produzione scientifica del personale accademico. Le funzionalità che riguardano 1) la gestione contabile dell’amministrazione e dei progetti di ricerca, 2) la gestione giuridica ed economica delle carriere del personale accademico e amministrativo (pagamento di stipendi, contributi, ecc.) e 3) la gestione documentale e la registrazione degli atti amministrativi per garantire la conformità alle disposizioni normative sono funzionalità che rivestono un carattere più generale. Tuttavia, alcune di esse hanno caratteristiche specifiche che riguardano l’istruzione, come la gestione del personale accademico e la gestione contabile dei progetti di ricerca. Infine, anche se la funzionalità che riguarda la gestione dei documenti non possiede caratteristiche proprie al settore dell’istruzione, la « gestione dei documenti » rappresenta una funzionalità senza la quale il sistema non potrebbe funzionare e, quindi, senza la quale le università non potrebbero assolvere l’obbligo giuridico di fornire l’istruzione terziaria. (243) La Commissione può pertanto confermare l’affermazione dell’Italia secondo cui tutti i servizi in questione sono adattati alle esigenze specifiche delle università e consentono lo svolgimento delle funzioni essenziali di queste ultime (cfr. il considerando 181). Alla luce di quanto precede, la Commissione conclude che le funzionalità del servizio sono collegate tra loro e costituiscono aspetti diversi della stessa attività, in modo tale che il sistema, nel suo complesso, non potrebbe funzionare senza ognuna di esse. Pertanto, l’insieme delle diverse funzionalità del servizio in questione, considerato nel suo insieme, potrebbe essere intrinsecamente legato al compito dello Stato di impartire l’istruzione terziaria nelle università statali. Nei considerando che seguono, la Commissione esamina se tale nesso intrinseco possa essere stabilito sulla base dei fattori descritti al considerando 232. 4.1.1.1.1.   Esistenza di obblighi legali funzionali allo svolgimento di compiti di interesse pubblico che incombono allo Stato, a Cineca e alle università statali (244) Come spiegato dall’Italia (cfr. il considerando 132), l’attribuzione del potere statale nel settore dell’istruzione è l’articolo 33 della Costituzione italiana che sancisce che «L’arte e la scienza sono libere e libero ne è l’insegnamento. La Repubblica detta le norme generali sull’istruzione ed istituisce scuole statali [...]». Quanto disposto dalla Costituzione è attuato ( 158 ) (tra l’altro) dal funzionamento delle università statali. (245) Come spiegato dall’Italia, le università italiane sono dotate di propri statuti e regolamenti e di autonomia didattica, scientifica, organizzativa e finanziaria ( 159 ) . «Sono sede primaria di libera ricerca e di libera formazione nell’ambito dei rispettivi ordinamenti e sono luogo di apprendimento ed elaborazione critica delle conoscenze; operano, combinando in modo organico ricerca e didattica, per il progresso culturale, civile ed economico della Repubblica» (articolo 1 della legge 30 dicembre 2010, n. 240). Alle università pertanto è affidato il compito essenziale di erogare l’istruzione universitaria e assicurare la promozione e la realizzazione della ricerca scientifica. (246) L’articolo 6, comma 3, costituisce anche una base giuridica per le funzioni delle università, stabilendo che «Le università svolgono attività didattica e organizzano le relative strutture nel rispetto della libertà di insegnamento dei docenti e dei principi generali fissati nella disciplina relativa agli ordinamenti didattici universitari. Nell’osservanza di questi principi gli statuti determinano i corsi di diploma, [...] di dottorato di ricerca e dei servizi didattici integrativi». (247) Le informazioni disponibili dimostrano inoltre (cfr. il considerando 179 e seguenti) che le università collaborano con il Ministero nell’adempimento di questi compiti essenziali. Le università hanno approvato la costituzione del consorzio nel 1967 con l’obiettivo di fornire servizi che consentissero alle stesse di svolgere le funzioni essenziali loro assegnate. L’obbligo legale da parte di Cineca di offrire sostegno alle università nell’esercizio dei loro compito può essere fatto risalire all’articolo 60 del regio decreto 31 agosto 1933, n. 1592, che impone ai rettori universitari «di promuovere la formazione di consorzi allo scopo di coordinare le iniziative nel modo più utile ed efficace ai fini del mantenimento e funzionamento delle Università». Tale norma ha costituito la base delle previsioni dello statuto di Cineca, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 13 ottobre 1969, n. 1106 (cfr. il considerando 217). (248) Per quanto riguarda un obbligo legale corrispondente per Cineca di fornitura di servizi informatici alle università statali, l’Italia spiega che l’obiettivo e l’obbligo principale del consorzio sono sempre stati fornire ai consorziati (comprese le università) sistemi di calcolo e servizi informatici integrati ed efficienti, consentendo così all’istituzione di svolgere la propria funzione pubblica. (Per ulteriori informazioni cfr. i considerando 140, 249 e 250-251 e le varie versioni dell’articolo 3 dello statuto di Cineca in vigore nel periodo di riferimento). Nello specifico, Cineca è stato incaricato di creare servizi informatici innovativi e di alta qualità necessari allo svolgimento della funzione pubblica dei consorziati. (249) L’articolo 3 dello statuto di Cineca stabiliva, in tutte e sei le versioni esistenti tra il 2006 e il 2019, l’obiettivo di Cineca di fornire servizi informatici alle università. Nelle versioni 2006-2009, 2010-2011 e 2012, il testo dell’articolo 3 affermava che uno degli obiettivi del consorzio è «[...] f) elaborare, predisporre e gestire, nell’interesse del sistema nazionale dell’istruzione, dell’università e della ricerca, e senza oneri aggiuntivi, [...] appositi sistemi informatici». (250) La formulazione dell’articolo 3 nelle versioni del 2017, 2018 e 2019 affermava che lo scopo primario del consorzio è «la realizzazione di servizi informatici innovativi per i Consorziati, al fine di renderli più efficienti e moderni [...]» e «a) fornire servizi informativi e l’organizzazione delle procedure connesse alla realizzazione degli stessi al Ministero dell’Istruzione, al Ministero dell’Università e della Ricerca, alle Università». (251) Per quanto riguarda l’obbligo giuridico generale che impone alle università statali di svolgere il compito dello Stato in materia di istruzione terziaria e le specifiche basi giuridiche che sottendono lo svolgimento di varie funzioni in questo settore, si vedano, rispettivamente, i considerando 246 e 183. Sussiste quindi un obbligo legale per lo Stato italiano di erogazione dell’istruzione terziaria , che viene esercitato attraverso le università, tra gli altri soggetti, e un obbligo legale a carico di Cineca (cfr. i considerando 248-250) di sostenere, attraverso la sua attività, lo Stato nello svolgimento di tale compito. (252) Sulla base di questi elementi, la Commissione ritiene che nel caso di specie il requisito dell’esistenza di un obbligo legale da parte dello Stato, da parte delle università e da parte del beneficiario del sostegno nel contesto di una «attività intrinsecamente connessa» risulti soddisfatto. Nessuna delle argomentazioni del denunciante può mettere in dubbio tale conclusione. (253) Il denunciante sostiene che, nella giurisprudenza, la nozione di «nesso intrinseco» impone allo Stato non solo un obbligo legale di svolgere un’attività, ma anche i mezzi con lui la stessa dev’essere svolta (cfr. il considerando 48). Tali mezzi comprendono strumenti per gestire le procedure di appalto elettronico (TenderNed) e per pubblicare informazioni relative alle aste giudiziarie (ZVG Portal) e una banca dati accessibile al pubblico con i dati delle imprese (Compass-Datenbank). Secondo la giurisprudenza, i mezzi in questione sono quelli inscindibili dall’esercizio dei pubblici poteri. (254) La Commissione ritiene che le argomentazioni secondo cui il mandato legale debba specificare il mezzo di erogazione siano errate del servizio, in quanto nessuno dei casi in questione utilizza questo elemento per concludere che l’attività è inscindibile da un compito dello Stato. Le normative applicabili non specificavano il mezzo attraverso cui l’attività doveva essere svolta. Nel caso TenderNed, ad esempio, l’ordinamento dei Paesi Bassi ( 160 ) imponeva l’istituzione di un sistema elettronico per la presentazione delle offerte e la pubblicazione dei bandi di gara. Tuttavia, la valutazione ha indicato espressamente che la base giuridica in questione non prescriveva agli Stati membri la creazione di un registro centrale o di una piattaforma per la gestione degli appalti pubblici (cfr. il considerando 66 della decisione della Commissione nel caso TenderNed). (255) Inoltre, il denunciante contesta che le versioni dello statuto di Cineca anteriori al 2017 facciano riferimento all’obbligo di Cineca di fornire servizi informatici alle università (cfr. il considerando 74) e sostiene che neppure la legge del 2012 (articolo 7, comma 42 bis, del Decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95 ( 161 ) ) sulla fusione di CILEA e CAPSUR prevede l’obbligo di fornire servizi informatici alle università. (256) La Commissione ritiene che la mancanza di un riferimento specifico ai «servizi informatici» nella formulazione dell’articolo 7, comma 42 bis, della legge 6 luglio 2012 n. 95 non faccia alcuna differenza per quanto riguarda l’effettiva presenza di un obbligo legale incombente su Cineca per la fornitura di servizi informatici alle università. La ragione, come si afferma nella disposizione, è che l’obiettivo del nuovo organo creato a seguito dell’accorpamento è descritto in termini astratti: «assicurare l’adeguato supporto, in termini di innovazione e offerta di servizi, alle esigenze del Ministero, del sistema universitario, del settore ricerca e del settore istruzione». Va osservato che la formulazione nel caso HIS era altrettanto astratta: «Lo scopo della società è assistere gli istituti di istruzione superiore e gli organi amministrativi competenti nei loro sforzi per l’adempimento, in modo razionale ed efficace sotto il profilo dei costi, della loro funzione di istruzione superiore» (cfr. il considerando 122 della decisione finale). Piuttosto, una formulazione sufficientemente astratta di tali compiti appare prudente laddove sia difficile determinare preliminarmente i tipi specifici di servizi che sarebbero ragionevolmente necessari per sostenere l’istruzione terziaria in futuro e le tecnologie su cui si baserebbero. Il denunciante non ha addotto argomenti tali da inficiare questa conclusione. (257) Quanto all’argomentazione secondo cui l’assenza di un obbligo legale per Cineca di fornire servizi informatici alle università è dimostrata dal fatto che l’articolo 1, comma 512, della legge 28 dicembre 2015, n. 208 impone ai Ministeri e alle università pubbliche di soddisfare le loro esigenze esclusivamente attraverso gli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip S.p.A o di altri soggetti «per i beni e i servizi disponibili presso gli stessi soggetti» (cfr. il considerando 60), la Commissione osserva che tale norma si applica ai servizi che sono disponibili presso Consip (cfr. il considerando 153). I servizi software universitari, tuttavia, non sono disponibili presso Consip. Alla luce di tale spiegazione, la Commissione ritiene che il fatto che alcuni servizi informatici debbano essere appaltati tramite Consip a norma del diritto italiano non sia incompatibile con la possibilità che Cineca abbia l’obbligo legale di erogare i servizi informatici necessari alle università. 4.1.1.1.2.   La convergenza degli obiettivi perseguiti (finalità comune) (258) Le basi giuridiche relative all’erogazione di istruzione terziaria definiscono non solo un obbligo legale, ma anche una funzione essenziale dello Stato, esercitata attraverso le università statali. Da qui, unitamente all’obbligo legale di Cineca di sostenere le università nel loro compito, deriva un obiettivo comune e convergente. Ciò è dimostrato dalle disposizioni giuridiche sopra descritte, nonché dalla formulazione chiara dell’articolo 3 dello statuto di Cineca (cfr. i considerando 219 e 249-250). (259) La Commissione non ha motivo di dubitare dell’affermazione dell’Italia (cfr. il considerando 140) secondo cui l’obiettivo principale di Cineca era quello di fungere da strumento al servizio del sistema d’istruzione superiore attraverso la fornitura di sistemi di calcolo e servizi informatici integrati ed efficienti, consentendo così all’istituzione di svolgere la propria funzione pubblica. (260) La Commissione ritiene inoltre che lo Stato e le università abbiano un obiettivo comune, come spiegato sopra, e che pertanto vi sia una «convergenza» di obiettivi. (261) Quanto all’affermazione secondo cui gli obiettivi perseguiti da Cineca fossero obiettivi generici relativi all’uso di software e prodotti informatici da parte del MIUR e delle università e che tali obiettivi rientrassero nell’obiettivo generale dell’informatizzazione dell’intera pubblica amministrazione italiana, presumibilmente conforme a un piano nazionale italiano di e-government (cfr. il considerando 50), la Commissione sottolinea che gli obiettivi di fornitura di servizi informatici alle università e al MIUR sono stati articolati in vari documenti aventi efficacia giuridica ben prima dell’entrata in vigore del piano di e-government del 2012. Pertanto, l’utilizzo di software e prodotti informatici da parte del MIUR e delle università non rientra nell’obiettivo più generale dell’informatizzazione dell’intera pubblica amministrazione italiana previsto dal piano di e-government 2012, come sostiene il denunciante (cfr. il considerando 50). (262) In sintesi, le argomentazioni fornite dal denunciante per mettere in dubbio l’esistenza di un obiettivo comune o di una convergenza di obiettivi tra lo Stato e Cineca in materia di istruzione universitaria sono inefficaci. 4.1.1.1.3.   Carattere essenziale/indissociabile del servizio in questione rispetto alla capacità dello Stato di svolgere il proprio compito nel settore dell’istruzione universitaria (263) Come illustrato dall’Italia (cfr. il considerando 140), Cineca è stato incaricato di creare servizi informatici innovativi e di alta qualità necessari allo svolgimento della funzione pubblica dei consorziati (comprese le università). Le autorità italiane hanno sottolineato che i servizi di Cineca sono connessi alle funzioni dello Stato nell’ambito del suo dovere di garantire l’istruzione superiore attraverso le università. Per le università i servizi di Cineca sono addirittura indispensabili per l’organizzazione e la gestione delle attività finalizzate all’erogazione dell’istruzione universitaria. I compiti essenziali delle università sono descritti al considerando 181. (264) Questo insieme di strumenti (cfr. il considerando 181) copre tutte le esigenze settoriali in termini di servizi informatici delle università e il funzionamento degli atenei è strettamente legato alla fornitura di ciascun servizio. La sottrazione dall’insieme dei servizi offerti da Cineca di uno qualsiasi di questi elementi renderebbe il sistema, nel suo complesso, non funzionale ai sensi della giurisprudenza TenderNed (cfr. il considerando 232 della presente decisione). Le università non potrebbero funzionare senza una procedura di iscrizione. Senza tale procedura sarebbe impossibile sapere quanti studenti frequentano. Il mancato rilascio di titoli di studio metterebbe in discussione la stessa ragion d’essere delle istituzioni universitarie. L’istruzione universitaria sarebbe ovviamente inimmaginabile senza le reali offerte formative che le università devono offrire (e che in genere pianificano con un elevato grado di autonomia). Dato che le università sono luoghi di ricerca scientifica, di studi post-universitari e di corsi specializzati, l’istruzione continua e la produzione scientifica non sarebbero affatto possibili o i risultati della ricerca non sarebbero tracciabili e fruibili senza un adeguato sistema di gestione. Anche in assenza di procedure di ammissione per il personale accademico, il funzionamento delle università sarebbe impossibile. La gestione delle implicazioni giuridiche ed economiche delle attività delle università, come la gestione giuridica ed economica del lavoro del personale e la gestione dei documenti, nonché la registrazione degli atti amministrativi volti a garantire il rispetto degli obblighi giuridici, sono anch’esse essenziali per il funzionamento delle università. Scindere una qualsiasi di queste componenti interferirebbe con il funzionamento dell’intero sistema. Tutti questi strumenti/servizi sono pertanto essenziali per il funzionamento delle università. (265) Questi servizi, inoltre, coprono quasi il 100 % delle esigenze settoriali. Sono stati progettati e prodotti attraverso lo sviluppo di tecnologie personalizzate che sono state integrate nel tempo in relazione al fabbisogno specifico delle università. Tale fabbisogno è in costante mutamento sia a causa dell’evoluzione normativa, che tipicamente aumenta il numero di compiti assegnati alle università in relazione alle loro missioni, sia a causa dell’innovazione tecnica e tecnologica, che nel settore digitale avviene ad un ritmo incessante. (266) Questo lavoro è sostenuto da un organo consultivo (cfr. il considerando 182), composto dai direttori dei sistemi di informativi degli atenei consorziati per discutere delle problematiche tecnologiche e dal personale docente che fornisce a sua volta contributi. Tali servizi sono quindi «autosviluppati» per raggiungere un livello di efficienza non raggiungibile acquistando i servizi sul mercato. (267) Nel tempo Cineca è quindi riuscito a consolidare tale efficienza, oltre alla capacità di rispondere rapidamente a richieste costantemente nuove e i suoi servizi sono quindi diventati i mezzi attraverso i quali le università esercitano il proprio mandato pubblico. (268) Nella denuncia si sostiene che i prodotti e i servizi informatici universitari sono considerati semplici prodotti per la pianificazione delle risorse aziendali ( Enterprise Resource Planning , «ERP») utilizzati nei processi organizzativi/amministrativi e gestionali delle università, come nel caso di qualsiasi impresa. Prodotti che qualsiasi impresa potrebbe fornire con un passaggio di consegne di circa tre-quattro mesi. Il denunciante asserisce che vi sono numerosi fornitori nel mercato, come confermato dall’autorità italiana garante della concorrenza e il mercato, semmai, è influenzato negativamente da Cineca, che vi è entrato nel 2001. I servizi in questione (e di fatto qualsiasi input immesso nell’istruzione universitaria, quali immobili, strutture) devono essere personalizzati e non sussiste differenza tra i servizi informatici universitari e altri input dell’istruzione universitaria. La personalizzazione è una caratteristica tipica del mercato, ragion per cui il mercato dei servizi informatici è diviso in diversi segmenti. Pertanto, qualsiasi operatore sul mercato sarebbe in grado di offrire i servizi, compreso il denunciante, che dispone di un prodotto informatico per le università più completo rispetto a quello di Cineca e che negli ultimi anni ha ottenuto un certo numero di università come clienti. (Cfr. i considerando 69 e 126, il secondo dei quali riguarda i dipendenti dell’impresa Space.) (269) La posizione del denunciante sarebbe stata confermata da una serie di sentenze, la cui conclusione è che la fornitura di prodotti e servizi informatici da parte di Cineca alle università è di natura economica (cfr. i considerando 45 e 57). La sentenza della Corte di giustizia nella causa C-3/88 Commissione/Italia ( 162 ) ha confermato che la gestione di sistemi di trattamento dei dati costituisce un’attività economica. La sentenza del TAR Lazio n. 2922/2017 ha concluso che i servizi in questione potevano essere ottenuti sul mercato dei prodotti e servizi I.C.T. (cfr. il considerando 57). Infine, la sentenza Scattolon ha concluso che il trasferimento di personale amministrativo, tecnico e ausiliario a un istituto di istruzione non costituiva un’attività di natura economica (cfr. il considerando 48). (270) Il denunciante cita inoltre le conclusioni dell’avvocato generale nella causa C-264/01, AOK Bundesverband e a. (cfr. la nota 41), secondo cui il criterio fondamentale nel valutare se un’attività abbia natura economica è se possa essere svolta da un’impresa privata a scopo di lucro. (271) La Commissione sottolinea che la tesi contenuta nelle conclusioni dell’avvocato generale nella causa C-264/01 AOK Bundesverband and Others è confutata da altri casi della giurisprudenza, che dimostrano come sia irrilevante la questione della possibilità che il servizio sia offerto da un’impresa privata ( 163 ) . Va osservato che, nel caso di specie, nessuna impresa privata era in grado di offrire una gamma comparabile di prodotti di software per l’amministrazione universitaria (cfr. i considerando 177 e 192). (272) Per quanto riguarda la sentenza della Corte di giustizia nella causa C-3/88, Commissione/Italia, la Commissione è del parere che la sentenza non abbia stabilito che i programmi e i servizi informatici siano di per sé scindibili dall’esercizio dei poteri o dei compiti pubblici. Inoltre, la causa concerne le norme in materia di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi. Infine, la giustificazione addotta per la posizione italiana in tale sentenza era il trattamento di dati confidenziali. La differenza tra i fatti su cui si pronuncia tale sentenza e la fattispecie è considerevole e la conclusione della Commissione nel presente caso non è incompatibile con la sentenza della Corte di giustizia nella causa C-3/88. Nel caso della sentenza della Corte di giustizia nella causa C-3/88, la questione era stabilire se la prassi dell’Italia di appaltare, in una serie di settori economici, i servizi informatici ad enti a partecipazione pubblica fosse in linea con le disposizioni del TFUE in materia di libertà di stabilimento. Al punto 13 della sella sentenza si afferma, in modo generale, che «le attività di cui è causa, relative alla progettazione, alla definizione dei programmi e alla gestione di sistemi informativi, sono di natura tecnica e pertanto estranee all’esercizio di pubblici poteri» (cfr. il considerando 56). Tale affermazione costituisce una conclusione che si applica globalmente ai servizi informatici in generale e che è molto più ampia di quella della Commissione nel caso di specie. I servizi di cui al caso di specie non sono servizi informatici generali, bensì servizi che devono essere adattati alle esigenze molto specifiche delle amministrazioni universitarie che svolgono un compito di interesse pubblico. Non vi è nulla nelle argomentazioni dell’Italia, né nelle constatazioni cui è sinora giunta la Commissione, che equivarrebbe ad affermare che la prestazione di servizi informatici in generale non è economica. Nel caso presente, il parere della Commissione in merito ai servizi di Cineca non è incompatibile con la posizione secondo cui i servizi informatici, in quanto tali, non comportano «una partecipazione diretta e specifica all’esercizio dei pubblici poteri» [secondo la formulazione dell’articolo 55 del trattato CEE]. Tenuto conto di tali considerazioni, la sentenza Compass-Datenbank ha giustamente omesso riferimenti alla sentenza Commissione/Italia. (273) Per quanto riguarda la sentenza del TAR Lazio n. 2922/2017 ( 164 ) (incentrata sull’erogazione di servizi informatici al Ministero e non alle università), che ha concluso che i servizi in questione potevano essere ottenuti sul mercato dei prodotti e servizi I.C.T., la Commissione sottolinea che tale conclusione si basa sulla constatazione preliminare contenuta nella decisione di avvio della Commissione relativa al caso HIS . Nella decisione di avvio si era provvisoriamente concluso che la fornitura di servizi informatici alle università da parte di HIS GmbH potesse costituire un’attività economica. Per il TAR, come sottolineato nella sentenza, la conclusione preliminare della Commissione nella causa HIS era vincolante al momento dell’emissione della sentenza. Tuttavia, secondo la Decisione HIS del 20 settembre 2019, la fornitura dei servizi informatici in questione non costituisce un’attività economica ( 165 ) , ragion per cui la sentenza del TAR Lazio ha perso il suo carattere vincolante ai fini del presente caso. (274) Per quanto concerne la sentenza Scattolon, la Commissione ritiene che tale sentenza si concentri sulla questione se il trasferimento di determinate funzioni amministrative e ausiliari di pulizia e manutenzione tra enti pubblici sia escluso da una direttiva dell’UE che tutela i diritti dei lavoratori ( 166 ) . Nessun elemento della sentenza suggerisce che la prestazione di servizi per la gestione di sistemi informatici complessi sia equiparabile alla messa a disposizione di risorse umane con determinate qualifiche per determinati compiti molto specifici. Analogamente alla posizione della Commissione relativa alla sentenza C-3/88 (cfr. il considerando 272), la Commissione ritiene che la propria posizione relativa ai servizi offerti da Cineca non sia incompatibile con la conclusione della sentenza Scattolon: non è escluso che i servizi informatici, in generale, rientrino nella categoria delle funzioni amministrative che la sentenza considera «economiche». L’analisi della Commissione nel caso presente, tuttavia, si concentra su un tipo specifico di servizi informatici che sono intrinsecamente connessi all’esecuzione di un compito di statale nel settore dell’istruzione terziaria nel contesto specifico in cui è fornito e che si basa sulla giurisprudenza. La considerazione secondo cui gli analisti e gli architetti di sistema di Cineca possiedono qualifiche del tutto diverse per compiti del tutto diversi (tecnici, amministrativi e giuridici), sviluppatesi nel corso dei decenni sulle specifiche esigenze del sistema è secondaria (275) Sulla base di queste considerazioni, la Commissione ritiene che nessun elemento di queste sentenze porti a concludere che la natura del servizio fornito alle università pubbliche italiane sia generica e/o economica. (276) La Commissione sottolinea che i precedenti più pertinenti (in particolare i casi TenderNed e HIS ) dimostrano chiaramente che l’esistenza di concorrenti non rende automaticamente un’attività economica e che la questione deve essere valutata nel contesto in cui l’attività si svolge ( 167 ) . Nel caso HIS , che rappresenta una situazione identica a quella del caso in esame, è stato concluso che un’attività può essere considerata non economica se rende più efficiente il conseguimento dell’obiettivo di compito di interesse pubblico dello Stato (cfr. il considerando 239). Come sottolineato dall’Italia (cfr. il considerando 177), vi sono concorrenti di Cineca sul mercato dei servizi informatici per le università, ma nessuno di essi ha lo stesso livello di completezza e integrazione per la gestione delle funzioni istituzionali essenziali delle università. (277) Al fine di garantire l’imparzialità, la Commissione dovrebbe sforzarsi di valutare situazioni analoghe in modo analogo ( 168 ) . Ciò significa che se le situazioni di fatto in due casi, vale a dire il caso HIS e il caso in oggetto, sono simili o sostanzialmente identiche sotto tutti gli aspetti, la Commissione non può valutare le situazioni in modo diverso. La Commissione ritiene che la fornitura di servizi informatici alle università statali sia sostanzialmente simile alla fattispecie del caso HIS (cfr. i considerando da 7 a 15 e 111, 114, 117, 118, da 120 a 123, 126 e 127 della rispettiva decisione finale). Tali considerazioni accreditano quindi una conclusione che non si discosti dalla valutazione della Commissione nel caso HIS . La natura non economica della fornitura di servizi informatici alle università non è contraddetta dal fatto che alcune università hanno fatto ricorso a concorrenti di Cineca per rispondere al proprio fabbisogno di servizi informatici. (278) Sulla base di tali considerazioni, la Commissione ritiene che l’Italia abbia dimostrato il carattere essenziale/indissociabile dei servizi informatici di Cineca rispetto alla capacità dello Stato di svolgere il proprio compito di erogare istruzione terziaria attraverso le università. (279) Alla luce delle conclusioni espresse al considerando 252 relativo all’obbligo legale, al considerando 260 relativo alla comunanza di finalità (o alla convergenza degli obiettivi) e al considerando 278 relativo al carattere inscindibile dei servizi, la Commissione ritiene che l’Italia abbia dimostrato in modo convincente l’esistenza di un nesso intrinseco tra i servizi informatici forniti alle università statali e il compito dello Stato, esercitato attraverso le università, di garantire l’istruzione universitaria. 4.1.1.1.4.   Altre affermazioni sul carattere intrinseco dei servizi 1) Esiste un mercato per l’attività imprenditoriale di Cineca (280) L’argomentazione del denunciante si concentra in larga misura sull’asserzione secondo cui Cineca esercita un’attività imprenditoriale e opera costantemente per espandersi nel settore informatico al servizio di una serie di imprese commerciali. (Cfr. considerando 55). Il denunciante fa inoltre riferimento a una recente sentenza italiana che ha confermato che il codice sorgente di Cineca è di proprietà di Cineca (cfr. la nota 40). (281) La Commissione concorda con la posizione delle autorità italiane (cfr. il considerando 158) secondo cui nessuna norma giuridica impedisce a un soggetto di svolgere contemporaneamente un’attività economica e una che non è tale. Tuttavia, poiché vi è la possibilità di sovvenzioni incrociate in situazioni in cui un soggetto esercita sia un’attività economica che un’attività non economica, il soggetto è tenuto a separare i finanziamenti, i costi e i ricavi dell’attività economica da quelli dell’attività non economica (separazione contabile) ( 169 ) . La conclusione del giudice italiano secondo cui il codice sorgente di Cineca è di proprietà di quest’ultimo e ha una rilevanza economica non è inconciliabile con l’idea che la relativa attività sia inscindibile dall’esercizio di una funzione statale. (282) Pertanto, tutte le accuse del denunciante relative alla natura imprenditoriale di Cineca, come ad esempio a) i margini di profitto e il perseguimento di obiettivi di profitto da parte di Cineca e/o KION (considerando 70); b) lo statuto di Cineca che consente di svolgere un’attività economica (considerando 55); c) l’ampliamento della platea di clienti e l’espansione alle università estere (considerando 14 e nota 10); d) l’esistenza di un mercato già al momento dell’ingresso di Cineca (considerando 70) (e) e la quota di Cineca nel mercato dei servizi informatici per le università italiane (considerando 72 e nota 53) sono irrilevanti per stabilire se la fornitura di servizi informatici alle università costituisca o meno un’attività economica. 2) Natura del servizio (283) La decisione dell’Agenzia italiana per la concorrenza nel caso AS 755 del 2010 (cfr. il considerando 72 e la nota 53) ha stabilito che la fornitura di software universitari costituisce un’attività economica e si è concentrata in particolare sulla questione se le università avrebbero dovuto o meno ricorrere a procedure di appalto pubblico per ottenere tali prodotti informatici. La giurisprudenza TenderNed (su cui si basa la causa HIS ) ha tuttavia stabilito che taluni servizi di comunicazione elettronica (come la creazione di una piattaforma elettronica che consenta alle autorità pubbliche di gestire in modo completo le procedure di appalto pubblico nel caso TenderNed) che sono intrinsecamente connessi a un compito dello Stato non costituiscono un’attività economica. La presente decisione intende appunto stabilire se siano soddisfatti o meno i criteri per il «nesso intrinseco» descritti in tale giurisprudenza. (284) L’affermazione del denunciante secondo cui non è stato Cineca a sviluppare tutti i moduli operativi inclusi nel software informatico universitario ma ne sono stati ottenuti alcuni mediante l’acquisizione di imprese che li possedevano (cfr. la nota 52) non è rilevante. In primo luogo, il denunciante non ha specificato a quale modulo o a quali moduli si riferisse. In secondo luogo, anche se alcuni moduli possono essere stati acquistati, Cineca li ha integrati nella sua offerta di soluzioni complete. Inoltre, tale elemento non modifica la conclusione secondo cui la prestazione del servizio è intrinsecamente legata a un compito dello Stato. Infine, tale elemento non mette in discussione l’esistenza di un nesso intrinseco tra la prestazione del servizio in questione e il compito statale di erogare l’istruzione universitaria. (285) Il denunciante solleva ulteriori argomentazioni mettendo in discussione l’applicazione, da parte della Commissione, della giurisprudenza derivante dalle cause TenderNed e ZVG Portal in relazione all’argomentazione sull’esistenza di un «legame intrinseco» nel presente caso (cfr. il considerando 48). (286) Tra gli elementi più importanti figurano i seguenti: a) in base alla giurisprudenza TenderNed e ZVG Portal, le autorità pubbliche devono «autoprodurre» (internalizzare) il servizio, quindi l’entità che esercita l’attività è parte dello Stato (considerando 48, punto 2); b) in base alla giurisprudenza relativa alla causa ZVG Portal e alla comunicazione SIEG, è necessario dimostrare che lo Stato membro non abbia deciso di introdurre un meccanismo di mercato nel settore in questione (cfr. il considerando 48, punto 3); lo Stato italiano, sostiene il denunciante, ha deciso di esternalizzare l’attività a una terza parte, Cineca; c) il legame tra l’attività sovvenzionata e le funzioni dello Stato deve essere particolarmente pervasivo o intenso: «indissociabile», come stabilisce la sentenza EasyPay, nel senso che deve essere l’unico modo per svolgere un compito (cfr. il considerando 48, punto 4); (d) l’assenza di corrispettivo (o il solo pagamento di una tassa simbolica) è un elemento necessario in base alla giurisprudenza TenderNed e ZVG Portal (cfr. il considerando 48, punto 5). (287) Per quanto riguarda l’argomentazione relativa all’«internalizzazione», la Commissione conclude che, secondo la giurisprudenza, ai fini della qualificazione di un’attività come economica, è irrilevante se l’attività è svolta dallo Stato tramite un dipartimento interno oppure da un’altra entità su cui lo Stato esercita un controllo. La Commissione non riscontra nella giurisprudenza ZVG Portal né nella giurisprudenza TenderNed alcuna indicazione del fatto che la proprietà statale delle entità sarebbe stata rilevante ai fini della valutazione della Commissione e degli organi giurisdizionali dell’Unione europea. Nella causa HIS tale questione non si è posta. In conclusione, l’attuale giurisprudenza non prevede alcun obbligo in materia di «internalizzazione». (288) Per quanto riguarda la mancata introduzione di meccanismi di mercato da parte dello Stato, la Commissione non ha motivo di mettere in dubbio la veridicità della dichiarazione esplicita dell’Italia di cui al considerando 153), secondo cui l’Italia ha deciso di non introdurre meccanismi di mercato nel mercato della fornitura di servizi informatici alle università (e di servizi al Ministero) Inoltre, la Commissione osserva che, in base alla giurisprudenza derivante dalla causa ZVG Portal, il semplice fatto che vi siano dei concorrenti non trasforma automaticamente un’attività in un’attività economica e non comporta che lo Stato rinunci a svolgere un compito «nei casi in cui operatori privati (...) abbiano già preso l’iniziativa al medesimo scopo» ( 170 ) . (289) Per quanto riguarda l’argomentazione secondo cui il nesso tra il compito dello Stato e l’attività intrinsecamente connessa deve essere «pervasivo» o particolarmente intenso, la Commissione conclude che tale requisito non può essere interpretato come un requisito di «unicità». Nella sentenza EasyPay ( 171 ) l’attività non è stata ritenuta collegata a un’autorità pubblica in quanto non costituiva l’unico mezzo per adempiere al compito statale (in quel caso l’erogazione delle pensioni). La Commissione ritiene che la sentenza EasyPay rinviasse al giudice di grado inferiore la questione della «separabilità», pertanto non si è pronunciata sull’esistenza o meno di un carattere di «unicità» o di un nesso «ad alta intensità» necessario per la constatazione di un «legame intrinseco». (290) Infine, anche il presunto requisito della mancata o limitata remunerazione per la prestazione del servizio (elemento comune delle cause TenderNed, ZVG Portal e della Decisione HIS , cfr. il considerando 48, punto 5) non ha alcuna rilevanza per quanto riguarda la fornitura di servizi informatici universitari da parte di Cineca. Anche se fosse vero che la compensazione fornita a Cineca o ai servizi informatici universitari poteva essere considerata come un corrispettivo, non si è trattato di un elemento decisivo in nessuno dei tre casi cui fa riferimento il denunciante. La giurisprudenza della causa Compass-Datenbank ha stabilito che il pagamento di un corrispettivo al prestatore di servizi non fa della fornitura del prodotto o del servizio un’attività economica se l’entità del corrispettivo non è stabilita dal prestatore del servizio stesso ( 172 ) . Nel presente caso, la compensazione versata dalle università a Cineca per i servizi informatici forniti è stabilita dalle università sulla base di parametri oggettivi predeterminati e le università partecipano alla redazione delle linee guida relative ai prezzi di Cineca (cfr. il considerando 224). Quest’ultimo, pertanto, non determina unilateralmente il livello dei prezzi dei servizi informatici universitari. (291) Su tale base la Commissione ritiene che le argomentazioni del denunciante di cui ai considerando da 280 a 290 non alterino l’esito della valutazione della Commissione secondo cui la fornitura di servizi informatici alle università statali italiane non costituisce un’attività economica, in quanto l’attività in questione «rientra nelle funzioni essenziali dello Stato o è ad esse connessa per la sua natura, per il suo oggetto e per le norme alle quali è soggetta» ( 173 ) . (292) La Commissione osserva che, alla luce degli obiettivi di ricerca di profitto che caratterizzano le università non statali italiane, risulta probabile che l’attività didattica da esse svolta sia un’attività economica e non un compito di interesse pubblico ( 174 ) . Come spiegato nella comunicazione sulla nozione di aiuto di Stato, «[q]uesti servizi d’istruzione pubblica devono essere distinti dai servizi finanziati prevalentemente dai genitori o dagli alunni oppure dagli introiti commerciali. Ad esempio, rientra chiaramente in questa seconda categoria l’istruzione superiore interamente finanziata dagli studenti. In alcuni Stati membri gli enti pubblici possono offrire anche servizi d’istruzione che, per la loro natura, la struttura di finanziamento e l’esistenza di organizzazioni private concorrenti, devono considerarsi attività aventi carattere economico». Pertanto, l’attività di fornitura di servizi informatici a tali università non è intrinsecamente legata all’assolvimento del compito dello Stato nel settore dell’istruzione universitaria. 4.1.1.2. Risorse statali e imputabilità (293) Le risorse statali comprendono tutte le risorse del settore pubblico ( 175 ) (indipendentemente dal fatto che un ente pubblico sia o meno indipendente). Le università italiane sono finanziate mediante un fondo statale denominato FFO (cfr. il considerando 24). Fatta salva la questione se la fornitura di servizi informatici alle università italiane costituisca un’attività economica, nella decisione di avvio del procedimento la Commissione ha concluso che la misura in questione è concessa attraverso risorse statali. (294) Allo stesso tempo, nella decisione di avvio del procedimento si affermava che la questione dell’imputabilità della decisione delle università statali di appaltare Cineca per i servizi informatici è più complessa. Da una parte, la Commissione ha ritenuto che la natura di enti pubblici delle università statali, la presenza dei rappresentanti delle università italiane nel consiglio di amministrazione di Cineca e l’utilizzazione da parte delle università del software di Cineca per accedere ai finanziamenti pubblici siano indizi dell’imputabilità dei pagamenti delle università italiane (cfr. il considerando 124 della decisione di avvio del procedimento). Dall’altra, la Commissione ha stabilito che le università statali sono enti distinti dallo Stato e godono di un certo livello di indipendenza dal punto di vista della gestione finanziaria e ciò è dimostrato dal fatto che una serie di università statali si rivolgono a organismi diversi da Cineca per i loro servizi informatici (cfr. i considerando 186 e 87). (295) Tuttavia, la decisione di avvio del procedimento presupponeva che vi fossero indicazioni dell’imputabilità per quanto riguarda i servizi informatici delle università. Ai fini della valutazione dell’imputabilità, la decisione di avvio distingueva tra il periodo precedente l’entrata in vigore della legge «salva Cineca» e il periodo successivo e presumeva, per ciascun periodo, l’esistenza dell’imputabilità. (296) Per quanto riguarda il criterio per la determinazione dell’imputabilità nel presente caso, nella decisione di avvio la Commissione ha ritenuto necessario esaminare se le autorità pubbliche siano state coinvolte, in un modo o nell’altro, nel comportamento commerciale delle università nei confronti di Cineca ( 176 ) . (297) Il denunciante sostiene che l’imputabilità può essere accertata in entrambi i periodi, ossia prima e dopo l’adozione della legge «salva Cineca». Il denunciante contesta tuttavia che i criteri stabiliti nella causa Stardust Marine siano applicabili al caso in esame, in quanto le università statali non sono imprese pubbliche, ma costituiscono enti pubblici non economici «in linea con il concetto di pubblica amministrazione » (cfr. il considerando 78). Il denunciante sostiene che in questo contesto occorra fare riferimento piuttosto alla causa Francia/Commissione (T-358/94) e alle conclusioni dell’avvocato generale Whatelet (nella causa Commerz/Paesi Bassi (C-242/2013)) : «nel caso in cui un’autorità pubblica conceda un vantaggio (...), la misura è imputabile allo Stato, anche se l’autorità (...) gode di autonomia giuridica rispetto ad altre autorità pubbliche» (cfr. il considerando 77). Secondo il denunciante, le università statali, analogamente ai comuni e alle regioni, fanno parte dell’apparato statale nel senso più ampio (cfr. il considerando 79). Infine, il denunciante sostiene che l’imputabilità è presente anche perché le università statali sono dotate di poteri pubblici, sono soggette al controllo del MIUR e del ministero delle Finanze e la loro principale fonte di finanziamento è lo Stato, anche se regolano le proprie entrate finanziarie (cfr. il considerando 82). (298) Le autorità italiane e Cineca sostengono che la decisione delle università statali di scegliere Cineca per la fornitura di servizi informatici non è imputabile allo Stato. In primo luogo, le università statali godono di piena autonomia didattica, scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile ( 177 ) (cfr. il considerando 185). Le università hanno confermato alle autorità italiane di avere effettivamente piena autonomia nell’avviare rapporti contrattuali con gli enti per i servizi informatici e che le loro scelte erano state effettuate liberamente sia prima che dopo l’adozione della legge «salva Cineca». Cineca sostiene inoltre che, alla luce della giurisprudenza citata al considerando 122 della decisione di avvio che fa riferimento ai criteri di valutazione di Stardust, a far pendere il piatto della bilancia in favore dell’imputabilità dello Stato per quanto riguarda la decisione delle università statali di scegliere Cineca per la fornitura di servizi informatici non è la presenza congiunta delle università e del MIUR nel consiglio di amministrazione di Cineca, ma la presenza di funzionari statali nell’amministrazione delle università statali (cfr. il considerando 227). (299) Sia le autorità italiane che Cineca sostengono che i criteri stabiliti nella causa Stardust Marine sono applicabili per analogia nell’analisi dell’imputabilità nel caso di enti pubblici che godono di autonomia nella gestione dei fondi e che sono distinti dallo Stato. La natura autonoma delle università statali è stata confermata anche dalle sentenze del tribunale italiano ( 178 ) che hanno stabilito che i dipendenti universitari non sono dipendenti statali. A loro avviso, altrettanto irrilevante è la sentenza Air France ( 179 ) , dal momento che Cineca non è stato istituito allo scopo di eludere le norme in materia di aiuti di Stato. Infine, Cineca attira l’attenzione sulla decisione relativamente recente del Tribunale nella causa Italia/Banca Popolare di Bari (cause riunite T-98/16 e T-196/16) in merito alla proposta relativa al fatto che, quando un ente è autonomo nella gestione dei fondi, la Commissione è tenuta ancor più a giustificare l’affermazione relativa all’imputabilità di una misura allo Stato (cfr. il considerando 227 e la nota 141). (300) La Commissione ritiene che non sia possibile trarre una conclusione in merito all’imputabilità della misura in questione a singole università statali, in quanto gli elementi descritti non consentono di giungere a una conclusione univoca per quanto riguarda l’insieme delle università statali. Pertanto, sulla base di tali affermazioni, la Commissione non è in grado di presumere l’esistenza dell’imputabilità, che di norma deve essere esaminata sulla base di singole operazioni tra una determinata università e Cineca. Il denunciante non ha tuttavia portato all’attenzione della Commissione alcuna operazione specifica in cui potessero essere esaminati fattori pertinenti per un’analisi dell’imputabilità. (301) In sintesi, la Commissione ritiene che non vi sia alcuna prova definitiva del fatto che la misura o le misure oggetto della presente decisione per quanto riguarda la vendita di servizi informatici alle università statali siano imputabili allo Stato italiano. (302) Come spiegato al considerando 292, la Commissione osserva che, alla luce degli obiettivi di ricerca di profitto che caratterizzano le università non statali italiane, risulta probabile che l’attività didattica da esse svolta sia un’attività economica e non un compito di interesse pubblico. Le università non statali non sono, per definizione, di proprietà dello Stato. Le loro risorse finanziarie non sono fornite dallo Stato e pertanto i fondi spesi per l’acquisto di servizi informatici non costituiscono risorse statali. I servizi finanziati prevalentemente dai genitori o dagli alunni oppure dagli introiti commerciali non sono prestati in conformità di un mandato pubblico. Le autorità pubbliche designano tuttavia alcuni membri degli organi direttivi delle università private. D’altro canto, tali membri non costituiscono la maggioranza degli organi direttivi di tali università e non hanno alcun potere di veto nel processo decisionale. Inoltre, la Commissione non dispone di informazioni specifiche sulla base delle quali sia possibile esaminare l’imputabilità delle singole operazioni. (303) Su tale base, la Commissione ritiene che l’acquisto di servizi informatici di Cineca da parte delle università private non sia imputabile allo Stato italiano. 4.1.1.3. Vantaggio selettivo (304) Al considerando 59 il denunciante sostiene (in relazione ai due tipi di servizi informatici esaminati nel caso di specie) che il criterio dell’operatore in un’economia di mercato non è applicabile. Il denunciante afferma inoltre (al considerando 65) che non è stata determinata la logica economica dei prezzi e che, in ogni caso, le procedure di appalto pubblico avrebbero dovuto essere utilizzate per l’appalto dei servizi informatici universitari e dei servizi informatici del MIUR (cfr. il considerando 60). La Commissione non concorda con queste considerazioni e ritiene che il principio dell’operatore in un’economia di mercato sia applicabile (se l’attività in questione è economica). Ai sensi della sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 5 giugno 2012 nella causa C-124/10 P, Commissione/EDF, «[l]’applicabilità del criterio dell’investitore privato dipende, in definitiva, dal fatto che lo Stato membro interessato concede, nella sua qualità di azionista e non nella sua qualità di potere pubblico, un vantaggio economico ad un’impresa a esso appartenente». Nell’ipotesi in cui la prestazione dei servizi in questione fosse di natura economica, lo Stato non agirebbe in qualità di autorità pubblica e sarebbe applicabile il principio dell’investitore operante in un’economia di mercato. Come spiegato al considerando 128 della decisione di avvio, le operazioni economiche effettuate da enti pubblici (comprese le imprese pubbliche) non conferiscono un vantaggio alla loro controparte se sono svolte alle normali condizioni di mercato ( 180 ) . Per determinare se un’operazione è stata effettuata in tali condizioni, la Commissione applica il criterio dell’operatore in un’economia di mercato («MEO»). Ai fini di tale criterio, devono essere presi in considerazione solo i benefici e gli obblighi connessi al ruolo dello Stato nella sua qualità di operatore economico, ad esclusione di quelli connessi al suo ruolo di potere pubblico. In effetti, il criterio dell’operatore in un’economia di mercato non si applica se lo Stato agisce in quanto autorità pubblica piuttosto che come operatore economico. (305) Un’assenza di vantaggi può essere dimostrata anche dal fatto che sia stata organizzata una procedura di gara competitiva, trasparente, non discriminatoria e non soggetta a condizioni o altri metodi competitivi ( 181 ) . Uno di questi metodi potrebbe consistere in uno studio dei costi effettuato ex ante da un esperto indipendente che dimostri che l’offerta selezionata rappresenta la scelta più appropriata da parte dell’autorità pubblica. I risultati devono essere convincenti e i dati verificabili. (306) Prima dell’avvio del procedimento di indagine formale, l’Italia non aveva dimostrato che i servizi informatici per le università non erano stati venduti a prezzi superiori al livello di mercato (cfr. il considerando 130 della decisione di avvio del procedimento) e che pertanto Cineca non aveva ricevuto aiuti di Stato sotto forma di differenza tra il prezzo di vendita e il prezzo di mercato. La Commissione ha inoltre ritenuto che l’Italia non abbia dimostrato di avere utilizzato gare competitive o altri metodi che avrebbero prodotto un risultato comparabile a quello di una procedura di gara. (307) La decisione di avvio ha inoltre stabilito che, nella misura in cui lo Stato ha influenzato il comportamento di acquisto delle università a favore di Cineca, quest’ultimo ha potuto vendere servizi informatici che non avrebbe potuto vendere senza l’intervento statale e ne ha quindi ricavato un vantaggio. Alla luce di quanto precede, la Commissione ha concluso in via provvisoria che, nella misura in cui lo Stato ha influito sulle decisione di acquisto delle università a favore di Cineca, quest’ultimo ha beneficiato di un vantaggio. (308) Il denunciante sostiene che non vi è stata alcuna procedura di selezione competitiva per l’acquisizione di servizi informatici universitari da parte delle università (cfr. i considerando 22 e 83). Nei pochi casi in cui vi erano operatori alternativi che potevano presentare offerte, l’offerta di Cineca si è sempre rivelata superiore alla loro. (309) Il denunciante presenta inoltre una serie di argomentazioni relative al requisito secondo cui, almeno fino al 2018, Cineca non era un vero e proprio ente «in-house» delle università e che, pertanto, avrebbe dovuto ricorrere a procedure di appalto pubblico per la selezione di un fornitore di servizi informatici per le proprie esigenze in materia di servizi informatici. Il denunciante sostiene che, non ricorrendo agli appalti pubblici, lo Stato italiano ha violato la legislazione italiana e dell’UE in materia di appalti pubblici (cfr. il considerando 47). (310) Il denunciante fa anche riferimento all’articolo 1, comma 512, della legge 208/2015 (cfr. i considerando 60 e 75) il quale sancisce che «al fine di garantire l’ottimizzazione e la razionalizzazione degli acquisti di beni e servizi informatici e di connettività, [... ] i Ministeri e le Università pubbliche [...] provvedono ai propri approvvigionamenti esclusivamente tramite gli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip S.p.A. o [di altri soggetti] per i beni e i servizi [che sono] disponibili presso [Consip o questi altri soggetti]». Consip, prosegue il denunciante, è ampiamente utilizzato per l’acquisto di prodotti specializzati comparabili. Anche il ministero della Giustizia ha utilizzato Consip per l’introduzione su tutto il territorio nazionale del processo civile telematico, che è parte di una funzione essenziale. (311) In risposta a tali affermazioni, le autorità italiane spiegano che la cosiddetta legge «salva Cineca» ha istituito un modello in house tra Cineca e il Ministero (cfr. il considerando 146), che è stato perfezionato con il decreto ministeriale n. 245 del 26 marzo 2018 sulla base di discussioni con i servizi della Commissione e dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC). Nel 2018 l’Autorità nazionale anticorruzione, sulla base della decisione n. 1172 del 19 dicembre 2018, ha inserito Cineca nell’elenco nazionale degli enti che possono operare mediante affidamento diretto (società in-house ) (cfr. il considerando 168). (312) Le autorità italiane spiegano inoltre che le università utilizzano Consip solo per prodotti e servizi standard e non per il tipo di prodotti e servizi complessi che offre Cineca. Precisano infine che Consip è utilizzato solo nelle situazioni in cui i prodotti e/o i servizi sono disponibili sul mercato. (313) L’Italia sostiene in primo luogo che non vi è alcun vantaggio selettivo a favore di Cineca per quanto riguarda l’attività relativa ai servizi informatici universitari, dal momento che non si tratta di un’attività economica. Inoltre, per quanto riguarda l’applicazione di una procedura di gara selettiva, l’Italia sottolinea di aver di fatto reso la scelta di Cineca (un vero e proprio fornitore in house secondo la legislazione italiana) ancora più difficile di quanto richiesto dalla normativa UE in materia di appalti pubblici. Ciò è dovuto al fatto che l’articolo 192, paragrafo 2, del decreto legislativo n. 50/2016 richiede una «valutazione rafforzata dell’efficienza» di un’aggiudicazione prima di consentire l’affidamento «in house» a Cineca. La normativa dell’UE (articolo 12, paragrafo 3, della direttiva 2014/24/UE ( 182 ) ) prevede una sostanziale equivalenza fra le diverse modalità di affidamento di gestione dei servizi di interesse delle amministrazioni pubbliche. (314) La Commissione ritiene che la legge «salva Cineca» non imponga a nessuna università l’obbligo di concludere un contratto di servizi informatici con Cineca. La Commissione osserva peraltro che diverse università hanno di fatto selezionato fornitori di servizi informatici diversi da Cineca (cfr. il considerando 187). Questa disposizione giuridica non ha quindi consentito a Cineca di vendere servizi informatici che non avrebbe potuto vendere senza l’intervento dello Stato (cfr. il considerando 307). Pertanto, Cineca non ha ricevuto alcun vantaggio sotto forma di maggiori opportunità commerciali a causa di un’ingerenza dello Stato. (315) La Commissione ritiene inoltre che la procedura di selezione, vale a dire l’aggiudicazione degli appalti a norma dell’articolo 192, secondo comma, del decreto legislativo n. 50/2016, sia conforme alla legislazione italiana in materia di appalti pubblici almeno per quanto riguarda il periodo che inizia il 2016. Ciò è dimostrato dalla sentenza del Consiglio di Stato italiano (la più alta istanza giudiziaria amministrativa italiana) n. 2947 del 17 marzo 2022. Nella sezione 11.4, la sentenza chiarisce che «[l]’approvvigionamento tramite convenzioni e/o accordi-quadro con centrali di committenza può certamente rientrare tra le alternative valutabili nella scelta tra affidamento del servizio secondo lo schema dell’in house e ricorso al mercato; tuttavia, dalle disposizioni normative innanzi menzionate non può ricavarsi alcun vincolo di carattere strettamente cogente sulle determinazioni dell’amministrazione, posto che le stesse disposizioni non comprimono la scelta posta tra l’alternativa dell’affidamento in house e quella dell’outsourcing ma, al contrario, la presuppongono e, quindi, operano nell’ipotesi in cui la stessa sia sciolta nel senso del ricorso al mercato». La sentenza sembra affermare che la decisione delle università di appaltare o meno un contratto (per esempio, sulla base dell’articolo 192, paragrafo 2, del decreto legislativo 50/2016) è una scelta che può essere fatta senza alcun vincolo per quanto riguarda la legislazione italiana in materia di appalti pubblici. (316) Per quanto riguarda il metodo utilizzato dalle singole università per selezionare il fornitore di servizi informatici che ha portato a scegliere Cineca, le università italiane spiegano che l’affidamento dei servizi avviene sempre sulla base di una valutazione preliminare dei benefici (cfr. il considerando 191). In primo luogo, hanno valutato se il servizio potesse essere svolto in house e, una volta stabilita la necessità di ricorrere al mercato, hanno confrontato l’offerta di Cineca con quella di altri operatori (per ulteriori informazioni dettagliate cfr. la nota 117). Ciò sembra essere in linea con l’interpretazione della normativa applicabile fornita dal Consiglio di Stato (cfr. il considerando 315). La Commissione conclude pertanto che, prima dell’incarico di Cineca, le università statali facevano effettivamente ricorso a una procedura di selezione competitiva con un elemento di valutazione ex ante, in particolare a partire dal 2016, ma, in una qualche misura, anche prima del 2016 (cfr. la nota 117). (317) Per quanto riguarda la questione se le università abbiano pagato prezzi superiori al livello di mercato, il denunciante sostiene che i prezzi che le università italiane pagano a Cineca per la fornitura di software e servizi informatici sono superiori ai prezzi di mercato. (318) In relazione all’altra affermazione del denunciante relativa al vantaggio, secondo cui le università, nel loro complesso, pagano prezzi superiori al livello di mercato, l’Italia ha fornito una relazione tecnica, una perizia del prof. Corso, che ha indicato il valore dei servizi informatici resi da Cineca alle università (scorporati in tre distinte sottocategorie) rispetto al prezzo di mercato negli anni dal 2004 al 2018 ( 183 ) . (319) Lo studio suddivide i servizi offerti da Cineca in tre distinte sottocategorie: 1) servizi applicativi svolti con riferimento all’«ecosistema digitale», attività di sviluppo e manutenzione evolutiva, altra manutenzione e supporto all’utenza a fronte della corresponsione da parte dell’Ateneo di un canone di servizio (servizi a canone ( 184 ) ); 2) servizi di hosting infrastrutturale, ( 185 ) comprensivi anche delle attività di conduzione applicativa, e 3) altri servizi (pianificazione, consulenza e sostegno). (320) Per l’entità dei lavori di cui alla sezione 3, lo studio si è basato sull’indagine interna di Cineca sul numero di giorni/persona registrati. Per i lavori nell’ambito del punto 1, lo studio si è basato su stime certificate dell’entità complessiva del lavoro svolto e dei parametri di produttività utilizzati fornite da organizzazioni internazionali come l’International Software Benchmarking Standards Group. (321) I servizi di cui ai punti 1 e 3 sono stati confrontati sulla base dei contributi annui conseguiti dalla Business Unit Università di Cineca e del valore di mercato di tali servizi utilizzando i prezzi Assinter ( 186 ) . (322) Per quanto riguarda i servizi a canone (applicativi) di cui al punto 1, che rappresentano oltre il 70 % degli utili della Business Unit , le entrate di Cineca sono state sistematicamente inferiori ai valori di mercato. Per quanto riguarda i servizi di cui al punto 3 (che rappresentano circa il 20 % degli utili complessivi), vi è stato un sostanziale allineamento con i valori di mercato, anche se negli anni dal 2009 al 2013 i contributi sembrano aver superato leggermente i valori di mercato. Rispetto ai valori di mercato dei punti 1 e 3 combinati (pari al 90 % dei ricavi della Business Unit), la compensazione ricevuta da Cineca si è rivelata significativamente inferiore al valore di mercato. (323) Lo studio Corso ha analizzato solo i «servizi applicativi» e gli «altri servizi» e, per quanto riguarda i «servizi infrastrutturali», si è limitato a riprendere i risultati di altri studi tra cui quello redatto da Stefano Aiello («studio Aiello»). Per il segmento dei servizi di hosting infrastrutturale ( 187 ) è stata effettuata un’analisi da Stefano Aiello (Studio Aiello) ( 188 ) che valuta la fattibilità tecnica e l’effettiva convenienza economica per il MIUR e per il sistema delle Università italiane, anche in questo caso secondo una logica complessiva e non di singolo Ateneo. Secondo tale studio, il segmento dei servizi di hosting infrastrutturale si è sviluppato solo verso il 2014, per cui prima non sarebbe stato possibile ricorrere al mercato. (324) Per l’anno 2015 è stata effettuata un’analisi comparativa con un servizio cloud proposto da IBM, successivamente denominato «Softlayer». Il costo annuale proposto da IBM per la migrazione dei servizi di hosting applicativi alle università, pari a 1,37 milioni di EUR, doveva essere confrontato con il valore della componente IaaS CINECA pari a 0,48 milioni di EUR (che comprende un aumento del 40 % rispetto ai costi puri). In altre parole, si può affermare che nel 2015 la migrazione dei servizi di hosting verso le università (il maggior carico di lavoro) sarebbe costata circa 2,8 volte più di un servizio fornito internamente da Cineca. (325) Lo studio Aiello conteneva anche i risultati dello studio della società di ricerca Gartner, che hanno confermato che i servizi forniti da Cineca alle università sono offerti a un prezzo non superiore a quello di mercato. Gartner ha basato tale parere sulla sua indagine annuale relativa a un indicatore di riferimento che mostra che, per quanto riguarda la percentuale delle spese informatiche rispetto al fatturato delle imprese di medie dimensioni, i costi infrastrutturali di Cineca erano ben al di sotto del parametro di riferimento. Anche AGID ha certificato la coerenza economica dei valori associati alla componente infrastrutturale. (326) A sostegno della sua tesi secondo cui i prezzi che le università italiane pagano a Cineca per la fornitura di software e servizi informatici sono superiori ai prezzi di mercato, il denunciante critica i due studi in questione su una serie di punti. Secondo il denunciante, il parametro di riferimento utilizzato dalle perizie di Cineca relative ai servizi al MIUR e alle università non è realistico in quanto, analogamente al parametro di riferimento per il prezzo dei servizi al MIUR, anche il parametro di riferimento per i prezzi dei servizi informatici universitari utilizza i prezzi Assinter (cfr. il considerando 86). Inoltre, lo studio relativo ai servizi universitari si basa sull’erroneo presupposto che un concorrente limiterebbe i propri prezzi alla gestione della manutenzione correttiva ed evolutiva e dell’assistenza agli utenti e non includerebbe i costi di sviluppo e fornitura di servizi alternativi ed equivalenti. Pertanto, l’ipotetico concorrente avrebbe gli stessi costi di Cineca (cfr. il considerando 86). (327) Secondo il denunciante, lo studio Aiello relativo al valore di mercato dei servizi di hosting al MIUR e all’Università sostiene erroneamente che prima del 2014 nessun operatore offriva i servizi di gestione relativi ai prodotti di Cineca (cfr. il considerando 323) nel segmento dei servizi informatici della pubblica amministrazione). Tale affermazione ignora il fatto che BeSmart era un operatore e che, come parametro di riferimento, c’erano i prezzi Consip per tali servizi di gestione. (328) La Commissione ritiene che tali affermazioni generali relative a un vantaggio complessivo a favore di Cineca attraverso la totalità delle sue vendite di servizi software universitari a una parte del sistema universitario italiano non siano valide. Ciò è dovuto al fatto che, per essere utilizzabile, un’affermazione relativa all’esistenza di un vantaggio economico sotto forma di pagamento di prezzi superiori al livello di mercato deve essere necessariamente specifica dell’operazione. In questo contesto, l’asserzione dovrebbe fare riferimento a uno specifico acquisto, da parte di una specifica università, di un prodotto specifico o di una gamma di prodotti di Cineca che, a sua volta, dovrebbe essere confrontato con un «prezzo di mercato» per lo stesso prodotto o gli stessi prodotti, della stessa entità e nello stesso periodo. (329) Il denunciante fornisce informazioni dettagliate unicamente in relazione a una singola transazione tra un’università e Cineca per servizi informatici ( 189 ) , per la quale egli sostiene che sia stato pagato un prezzo superiore al livello di mercato. In merito a tale affermazione, il denunciante afferma che l’acquisto di un pacchetto di servizi informatici universitari di Cineca da parte dell’Università del Molise, per gli anni 2018 e 2020, è stato effettuato a un prezzo molto più elevato rispetto a un acquisto comparabile effettuato dall’Università di Cassino e del Lazio meridionale presso il denunciante per gli anni dal 2019 al 2021. Più in dettaglio, il denunciante sostiene che il prezzo pagato a Cineca dall’Università del Molise per un contratto triennale relativo a servizi informatici per gli anni dal 2018 al 2020 ammontava annualmente a 374 966 EUR (IVA esclusa). Il denunciante, invece, che era stato selezionato con una procedura di gara europea per un contratto con l’Università di Cassino e del Lazio meridionale, ha ricevuto 85 140 EUR all’anno per un pacchetto di servizi pienamente comparabile, per un’università di dimensioni analoghe a quelle dell’Università del Molise. Il denunciante confronta poi gli elementi dei due pacchetti e conclude che i pacchetti non sono del tutto simili, dato che solo una parte delle offerte si sovrappone. Infatti, degli otto elementi del pacchetto offerto da Cineca all’Università del Molise, solo l’equivalente di quattro è stato incluso nell’offerta del denunciante all’Università di Cassino e del Lazio meridionale. Inoltre, il pacchetto del denunciante comprendeva cinque elementi che l’offerta di Cineca non includeva e l’offerta di Cineca comprendeva altri cinque elementi che l’offerta del denunciante non includeva. Infine, il denunciante tenta di attribuire un prezzo a ciascuno degli elementi del pacchetto e di calcolare due prezzi ipotetici: uno per ogni pacchetto, nel caso in cui le offerte fossero identiche. Tuttavia, anche presupponendo che il denunciante conosca ovviamente i propri prezzi relativi alla specifica offerta che descrive, per quanto riguarda i prezzi di Cineca, il calcolo è effettuato sulla base di vari elementi di una precedente serie di prezzi pagati a Cineca da una terza università in un arco temporale diverso da quello relativo al contratto del denunciante. (330) La Commissione ritiene che tali affermazioni non dimostrino effettivamente che l’Università del Molise abbia pagato a Cineca un prezzo superiore al livello di mercato per i servizi informatici universitari resi nel periodo 2018-2020. Ciò è dovuto al fatto che le due offerte non sono comparabili. In primo luogo, occorre riconoscere che i pacchetti non sono affatto identici: la metà degli elementi è presente solo in uno, mentre un certo numero di elementi è presente solo nell’altra offerta. Pertanto, i pacchetti di servizi non sembrano essere comparabili. In secondo luogo, i prezzi dei singoli elementi del pacchetto Cineca derivano da una transazione tra il consorzio e un’altra università in un momento corrispondente a un arco temporale diverso (2018-2020 rispetto a 2019-2022). Tale elemento fa sì che il calcolo sia altamente speculativo e rende assolutamente impossibile stabilire il valore dei pacchetti nel periodo rilevante. La Commissione osserva inoltre che la procedura di valutazione da seguire per la selezione del prestatore di servizi informatici descritta al considerando 191 sembra essere stata applicata in questa specifica operazione ( 190 ) . (331) In sintesi, la Commissione ritiene che le affermazioni del denunciante relative al pagamento a Cineca di prezzi superiori al livello di mercato da parte dell’Università del Molise negli anni dal 2018 al 2020 per i servizi informatici non siano state documentate. (332) Alla luce di tali considerazioni, la Commissione ritiene che il denunciante non abbia dimostrato né documentato l’esistenza di un vantaggio effettivo nel contesto del controllo relativo agli aiuti di Stato. (333) Tuttavia, nel caso in cui dovesse essere esaminata l’esistenza di un vantaggio a «livello di sistema» a beneficio di Cineca, la Commissione ritiene che in questo caso non possa essere dimostrato alcun «vantaggio» di tale livello di sistema. Tale conclusione si basa sui seguenti motivi: anche se dallo studio Corso relativo alle componenti 1 e 3 del pacchetto (a livello di sistema) sembra che la vendita sia avvenuta a prezzi superiori a quelli di mercato, i valori e i livelli di compensazione indicati riguardano solo le componenti 1 e 3 e non includono la componente «servizi di hosting» (cfr. il grafico al considerando 322 e la spiegazione al considerando 323). Pertanto, i dati sono incompleti. Come spiegato al considerando 328, inoltre, la Commissione ritiene che tali affermazioni generali relative a un vantaggio complessivo a favore di Cineca attraverso la totalità delle sue vendite di servizi software universitari a una parte del sistema universitario italiano non siano valide. (334) Allo stesso tempo, qualora questo tipo di affermazioni risultino dare un’indicazione valida dell’esistenza di un vantaggio, la Commissione ritiene priva di fondamento la critica del denunciante nei confronti degli studi. Questo perché non è dimostrata l’adeguatezza dei fattori alternativi proposti dal denunciante rispetto agli elementi ritenuti imperfetti. Ad esempio, il denunciante sostiene che i prezzi Assinter non costituiscono un parametro di riferimento adeguato per il livello dei prezzi della manodopera utilizzato nello studio «Corso» (cfr. il considerando 86). Tuttavia, il denunciante non indica quale livello di prezzo considererebbe il livello dei prezzi di mercato, ma si limita a fare riferimento alla mancanza di collegamento con il mercato, in quanto i membri di Assinter sono tutti fornitori «in house» di servizi informatici. Inoltre, il denunciante sostiene che i suoi prodotti rappresentano un’alternativa praticabile (ossia concorrenziale) per i prodotti/servizi di Cineca e fornisce, almeno per i servizi di «gestione delle applicazioni» (nel contesto dei servizi di hosting), un valore ragionevole di 250 EUR + IVA/giorno persona (cfr. il considerando 86). Tuttavia, non vi è alcuna indicazione in merito all’anno cui si fa riferimento e a quale prezzo di mercato sarebbe stato adeguato. Nella denuncia si afferma solo che «i consulenti avrebbero concluso che le tariffe praticate dal Cineca non erano certamente in linea con i prezzi di mercato». (335) La Commissione ritiene inoltre che un concorrente avrebbe ragione a limitare i propri prezzi includendo solo la gestione della manutenzione correttiva ed evolutiva e non i costi di sviluppo e di fornitura di prodotti e servizi informatici alternativi ed equivalenti (cfr. il considerando 86). (336) Sulla base di tali considerazioni, la Commissione ritiene che Cineca non abbia ricevuto un vantaggio sotto forma di prezzi superiori al livello di mercato per i servizi informatici universitari venduti alle università statali. 4.1.1.4. Conclusione sulla natura di aiuto di Stato del pagamento erogato a favore di Cineca per la prestazione di servizi informatici dalle università statali (337) La Commissione conclude che il pagamento erogato a favore di Cineca per la prestazione di servizi informatici dalle università statali non costituisce un aiuto di Stato. Ciò è dovuto al fatto che la prestazione di tali servizi è intrinsecamente legata a un compito dello Stato e pertanto non costituisce un’attività economica. Cineca, pertanto, in relazione a tali attività, non costituisce un’impresa. Infine, l’indagine non ha dimostrato che i prezzi pagati per tali servizi fossero superiori al livello di mercato, pertanto Cineca non ha ottenuto alcun vantaggio grazie a tali pagamenti. 4.1.2. Finanziamento di Cineca in relazione alla fornitura di servizi informatici al MIUR 4.1.2.1. Natura economica dei servizi forniti (338) A norma dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato, si è in presenza di aiuti di Stato solo se viene accordato un vantaggio economico a un’«impresa». Conformemente alla giurisprudenza di cui ai considerando 230 e seguenti, l’articolo 107, paragrafo 1, non si applica dove lo Stato agisce esercitando il potere d’imperio o qualora l’attività in questione «rientri nelle funzioni essenziali dello Stato o sia ad esse connessa »per la sua natura, per il suo oggetto e per le norme alle quali è soggetta» ( 191 ) (cfr. la spiegazione della giurisprudenza applicabile al considerando 232 e seguenti). (339) La fornitura di servizi informatici al MIUR non sarebbe di natura economica ( 192 ) se risultasse intrinsecamente connessa a una funzione essenziale dello Stato italiano nell’ambito dell’istruzione universitaria pubblica. La decisione che più di recente ha affermato che un certo tipo di servizi informatici era intrinsecamente legato a una funzione essenziale dello Stato è la Decisione HIS che si basa sulla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea (cfr. i considerando da 232 a 240). Una sintesi significativa delle conclusioni del caso HIS (compresa la giurisprudenza sottostante) si trova anche nei considerando da 86 a 89 della decisione di avvio. (340) La decisione di avvio del procedimento ha fatto riferimento alla giurisprudenza esistente secondo cui i servizi prestati nell’interesse pubblico e senza scopo di lucro che sono in concorrenza con quelli offerti da operatori che perseguono scopi di lucro sono di natura economica se non rientrano nell’esercizio delle prerogative dei pubblici poteri (cfr. il considerando 88 della decisione di avvio). Tuttavia, la decisione di avvio ha concluso in via preliminare e sulla base delle informazioni disponibili al momento dell’adozione della decisione, che anche i servizi informatici prestati da Cineca al MIUR sarebbero intrinsecamente legati al compito essenziale di quest’ultimo in qualità di ministero dell’Istruzione del settore universitario (cfr. il considerando 91 della decisione di avvio). (341) Sulla base della Decisione HIS (e della giurisprudenza sottostante), la Commissione ha esaminato se la fornitura di servizi informatici da parte di Cineca al MIUR sia intrinsecamente legata al compito dello Stato nel settore dell’istruzione universitaria. Come nel caso del nesso intrinseco in relazione alla prestazione di servizi informatici universitari, l’esame si è concentrato sugli elementi dell’obbligo giuridico applicabile allo Stato e al destinatario del finanziamento (ossia Cineca), sulla convergenza degli obiettivi perseguiti (finalità comune) e sul carattere essenziale/indissociabile del servizio in questione dalla capacità dello Stato di svolgere il compito attraverso il MIUR. (342) La Commissione valuta in primo luogo se sia giustificato esaminare il nesso intrinseco in relazione alla totalità delle funzionalità (o dei moduli) offerta nel servizio (cfr. il considerando 232). In altri termini, la questione è se sia possibile concludere che le funzionalità sono collegate tra loro e formano aspetti diversi della stessa attività al punto che il sistema, nel suo complesso, non sarebbe operativo senza ognuna di loro. La Commissione rileva che delle 15 funzionalità elencate nella nota 105, le seguenti nove presentano un legame chiaro e unico con l’istruzione universitaria e il ruolo del MIUR nel gestire e sostenere il sistema di istruzione universitaria terziaria dello Stato: 1) l’ « Anagrafe Nazionale degli Studenti e dei Laureati » (NSAS), che ha lo scopo di identificare tutti gli studenti universitari; valutare l’efficacia dei processi formativi universitari; promuovere la mobilità degli studenti; individuare incentivi per favorire la domanda di servizi specifici per gli studenti; monitorare e sostenere l’esperienza lavorativa degli studenti; 2) la «banca dati dell’offerta formativa», per pubblicare i regolamenti didattici delle università; attivare corsi di studio e fornire informazioni sull’offerta formativa delle università; 3) «Universitaly», per fornire tutte le informazioni sulle università e sui corsi di studio e permettere in questo modo agli interessati di decidere dove e cosa studiare; 4) «Accessoprogrammato», che raccoglie informazioni per consentire al Ministero di pianificare e organizzare i test di ammissione nazionali in alcune discipline, come medicina; 5) «Proper», per programmare la pianificazione triennale per il personale universitario; 6) «Dalia» o «banca dati per alia», una banca nazionale di dati per la raccolta di informazioni sulla carriera e sulle retribuzioni del personale universitario; 7) «Progetti di interesse significativo», per le procedure di candidatura e le relazioni per i bandi di ricerca di interesse nazionale; 8) «REPRISE», il registro degli esperti in peer review, per la valutazione scientifica italiana per la registrazione di esperti scientifici indipendenti; 9) l’anagrafe nazionale della ricerca, per raccogliere tutte le informazioni relative alla ricerca finanziata. (343) Le funzionalità di 1) «ASN»«abilitazione», per la valutazione e il reclutamento del personale docente; 2) applicazione per la preparazione uniforme dei conti per raccogliere i dati di bilancio delle università; 3) portale per la contabilizzazione del conto economico per fornire chiarimenti interpretativi relativi alle norme contabili; 4) «AFAM», per il monitoraggio dell’offerta di docenti e contratti; e per il loro reclutamento e la loro mobilità; 5) «Fondo per il finanziamento ordinario», per la memorizzazione di tutti i parametri relativi alla distribuzione del FFO assegnato alle università; e 6) programmazione triennale (PRO 3) per la gestione di tutte le informazioni necessarie alla distribuzione dei fondi alle università per la programmazione triennale degli atenei, per l’accreditamento delle università e per la valutazione ministeriale della programmazione triennale degli atenei; sembrano essere più generali, sebbene la maggior parte di esse abbia un chiaro aspetto didattico. (344) Questo insieme di funzionalità copre tutte le esigenze informatiche del MIUR nel settore e ciascun servizio è interconnesso con il suo funzionamento. Sottrarre uno di questi elementi ai servizi di Cineca minerebbe il funzionamento globale del sistema dei servizi ai sensi della giurisprudenza TenderNed (cfr. il considerando 232 della presente decisione). Il MIUR non potrebbe funzionare senza la NSAS in quanto non sarebbe in grado di individuare e monitorare le iscrizioni degli studenti, di valutare l’efficacia dell’istruzione e di promuovere la mobilità degli studenti. Senza la «banca dati dell’offerta formativa» e l’«UniversItaly», non sarebbe possibile attivare i corsi e fornire informazioni sui corsi di formazione e aiutare gli interessati a decidere cosa studiare e dove studiare. Senza «Accessoprogrammato» non sarebbe possibile organizzare test di accesso. Senza «Proper» non sarebbe possibile fornire una programmazione triennale per il personale universitario e senza «banca dati per alia» non sarebbe possibile raccogliere informazioni sulla carriera e sulle retribuzioni del personale universitario. Senza «progetti di interesse significativo», «REPRISE» e l’«anagrafe nazionale della ricerca» non si potrebbero avviare progetti di ricerca, valutare il personale addetto alla ricerca e raccogliere informazioni sulla ricerca nazionale. Le restanti 5 funzionalità di «abilitazione», applicazione per la preparazione uniforme dei conti, portale per la contabilizzazione del conto economico, «AFAM», «Fondo per il finanziamento ordinario» e programmazione triennale (PRO 3) operano in ambiti più generali, quali le risorse umane e la contabilità, ma contengono comunque caratteristiche specifiche per l’istruzione universitaria e, in quanto tali, sono tutte necessarie perché il MIUR funzioni in modo completo e conforme alle norme. Scindere una qualsiasi di queste componenti interferirebbe con il funzionamento dell’intero sistema gestionale del MIUR. Tutti questi strumenti/servizi sono pertanto essenziali per il funzionamento delle università. (345) La Commissione può quindi confermare l’affermazione delle autorità italiane secondo cui l’obiettivo primario di Cineca, in quanto strumento del sistema di istruzione superiore, è sempre stato quello di fornire ai suoi membri sistemi di calcolo e servizi informatici integrati ed efficienti, consentendo così al sistema dell’istruzione superiore di svolgere la propria funzione pubblica (cfr. il considerando 140). (346) La Commissione conclude quindi che le varie funzionalità del servizio sono collegate tra loro e formano aspetti diversi della stessa attività al punto che il sistema, nel suo complesso, non sarebbe operativo senza ogni singola funzionalità. Pertanto, l’insieme delle varie funzionalità dei servizi in questione potrebbe essere intrinsecamente legato al compito dello Stato (ossia del MIUR) di fornire l’istruzione terziaria attraverso le università statali. Nei considerando che seguono la Commissione esamina se il nesso intrinseco possa essere stabilito sulla base dei fattori descritti al considerando 232. 4.1.2.1.1.   Esistenza di obblighi legali funzionali allo svolgimento di compiti di interesse pubblico che incombono sia allo Stato che ai beneficiari degli aiuti (347) Come spiegato dall’Italia, l’attribuzione del potere statale nel settore dell’istruzione è sancita dall’articolo 33 della Costituzione italiana che stabilisce quanto segue: «L’arte e la scienza sono libere e libero ne è l’insegnamento. La Repubblica detta le norme generali sull’istruzione ed istituisce scuole statali (...)». Il Ministero, per conto della Repubblica, garantisce l’effettivo diritto di studio, mettendo così in pratica le disposizioni dell’articolo 34 della Costituzione ( 193 ) italiana, con diverse misure. (348) Come spiegato nei considerando 148, 149 e 160, un’ampia gamma di compiti è stata assegnata al ministero dell’Istruzione universitaria dall’articolo 51 ter del decreto 300/1999, dalla legge 168/1989 e, dal 2010, dalla legge 240/2010. (349) Come spiegato al considerando 134, il Ministero è responsabile della definizione degli obiettivi e delle linee guida strategiche del sistema universitario ( 194 ) e dei suoi membri. È responsabile della costituzione delle università, della verifica e dell’approvazione degli statuti e dei principali regolamenti, dell’autorizzazione e dell’attivazione dei corsi di studio, della verifica e della valutazione dei risultati delle università secondo criteri di qualità, trasparenza e promozione del merito e provvede alla ripartizione delle risorse pubbliche in funzione degli obiettivi, delle politiche e delle attività svolte da ciascuna università. (350) Già l’articolo 51 bis del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300 assegnava al MIUR funzioni nei seguenti settori principali: orientamento, pianificazione e coordinamento della ricerca scientifica e tecnologica; normazione generale e finanziamento delle università; valorizzazione del merito e diritto allo studio; accreditamento e valutazione della formazione; attuazione delle norme europee in materia di istruzione universitaria; armonizzazione e integrazione europea del sistema in accordi culturali; razionalizzazione delle condizioni d’accesso all’istruzione universitaria e accademica; gestione dei programmi operativi nazionali finanziati dall’Unione europea (cfr. il considerando 148). (351) L’articolo 2 della legge 168/1989 (la « legge sulle università » , cfr. il considerando 133) che ha istituito il Ministero ha stabilito ulteriori funzioni, in particolare per il Ministro, tra cui la pubblicazione di un piano di sviluppo dell’università; la proposta e l’adozione di orientamenti di ricerca; la ripartizione degli stanziamenti destinati alle università sulla base di criteri oggettivi volti a garantire uno sviluppo equilibrato delle università; la presentazione al Parlamento, ogni tre anni, di una relazione sullo stato della ricerca scientifica e tecnologica; il coordinamento delle attività connesse alla partecipazione italiana a programmi di istruzione universitaria e ricerca scientifica e tecnologica dell’UE e internazionali e il coordinamento dell’istruzione universitaria con gli altri livelli della pubblica istruzione (cfr. il considerando 149). (352) Come indicato alla nota 105, l’Italia ha fornito inoltre un elenco di disposizioni giuridiche che costituiscono la base giuridica delle 15 funzioni tecniche che il MIUR deve svolgere, unitamente ai dettagli sulle funzioni tecniche supportate dalle basi giuridiche. La Commissione ha verificato che le basi giuridiche indicate corrispondessero effettivamente al fondamento giuridico delle funzioni tecniche in questione. (353) Su tale base, la Commissione ritiene che la legislazione italiana che definisce i compiti del MIUR indichi a chiare lettere l’obbligo giuridico di istituire e gestire un sistema di informazione per l’istruzione superiore in Italia. (354) La Commissione ha poi esaminato l’esistenza di un obbligo giuridico corrispondente nello statuto di Cineca all’inizio del 2004. All’articolo 3 dello statuto del 2004, il riferimento ai sistemi informatici è contenuto nella frase: «favorire il trasferimento tecnologico al pubblico (…) e le iniziative (…) dei centri di ricerca» e «gestire un centro che (…) assicuri servizi informatici gestionali» e «realizzare una rete di collegamento che faciliti l’utilizzo delle disponibilità del Centro da parte dei Consorziati e dei Ministeri interessati». Occorre tenere presente che dalla Decisione HIS risulta che l’obbligo corrispondente contenuto nello statuto di HIS era molto più generico, come si evince da quanto segue: «Lo scopo della società è assistere gli istituti di istruzione superiore e le amministrazioni competenti nei loro sforzi per l’adempimento, in modo razionale ed efficace sotto il profilo dei costi, della loro funzione di istruzione superiore». (Articolo 2 dello statuto di HIS GmbH, descritto al considerando 122 della Decisione HIS .) (355) A partire dal 2006, il riferimento dello statuto di Cineca ai servizi informatici è ancora più chiaro: ai sensi dell’articolo 3, lettera f), dello statuto, il Consorzio ha lo scopo di «gestire un centro che (...) assicuri un servizio di elaborazione a tutti i consorziati, con priorità al MIUR e alle università». Gli statuti del 2010 e del 2012 hanno mantenuto tale formulazione, mentre nello statuto del 2017 (nell’articolo 3, lettera a)) si torna a parlare di «tecnologia dell’informazione» in questi termini: «Fornire servizi informatici e l’organizzazione delle procedure connesse alla realizzazione degli stessi al MIUR, alle Università (…)». (356) Alla luce di quanto precede, la Commissione conclude che lo statuto di Cineca contiene una disposizione giuridica che lo vincola a fornire servizi informatici al MIUR. Esiste pertanto un obbligo giuridico applicabile allo Stato (e al MIUR) così come al beneficiario del sostegno, Cineca, nel senso spiegato nella Decisione HIS (cfr. il considerando 238 della presente decisione e il considerando 122 della Decisione HIS ). 4.1.2.1.2.   La convergenza degli obiettivi perseguiti (finalità comune) (357) Anche le basi giuridiche relative all’erogazione dell’istruzione universitaria e il corrispondente obbligo giuridico del MIUR (considerando da 148 a 149 e 160 e nota 105), fondamento degli obblighi giuridici del MIUR unitamente all’obbligo giuridico di Cineca di sostenere il MIUR (cfr. i considerando 140 e 219) definiscono la finalità comune, in altre parole « convergente » , del MIUR e di Cineca. (358) Come spiegato dall’Italia (cfr. il considerando 140), l’obiettivo primario di Cineca consisteva nel servire da strumento per il sistema di istruzione superiore fornendo sistemi informatici e servizi IT integrati ed efficienti al fine di consentire l’esercizio delle funzioni pubbliche. Nello specifico, Cineca è stato incaricato di creare servizi informatici innovativi e di alta qualità, indispensabili per lo svolgimento della funzione pubblica dei suoi membri. Tali servizi sono stati progettati e realizzati per l’adempimento della funzione pubblica mediante la valorizzazione di tecnologie personalizzate che sono state integrate nel tempo in funzione delle esigenze specifiche degli istituti del sistema di istruzione universitaria. Si tratta di servizi che non sono reperibili sul mercato alle medesime condizioni operative. 4.1.2.1.3   Carattere essenziale/indissociabile del servizio in questione rispetto alla capacità dello Stato di svolgere il proprio compito nel settore dell’istruzione universitaria (359) Come spiegato dall’Italia, spetta al MIUR garantire l’effettiva realizzazione del diritto allo studio mediante misure a sostegno di tale diritto. Ad esso incombe la responsabilità per quanto riguarda la creazione di nuove università, la loro supervisione e l’approvazione del loro statuto e dei loro principali regolamenti. Al MIUR spetta definire i loro obiettivi e orientamenti strategici. Inoltre, è sua competenza autorizzare e attivare corsi di studio, verificare e valutare i risultati delle università secondo criteri di qualità, trasparenza e promozione del merito, garantendo una ripartizione delle risorse pubbliche coerente con gli obiettivi, gli indirizzi e le attività svolte da ciascuna università. (360) Come specificato nel considerando 137, le competenze sono ripartite tra il MIUR e le università, con funzioni di macrocategoria definite a livello del Ministero mentre i compiti corrispondenti sono definiti a livello delle università. Le macrocategorie più importanti riguardano almeno otto aree in cui il MIUR fornisce finanziamenti, orientamento, supervisione o valutazione ( 195 ) e in cui le università svolgono nella pratica i diversi compiti. Lo scopo di tale sistema è quello di consentire alle università di fornire un’istruzione unificata e diversificata su tutto il territorio nazionale. (361) L’Italia spiega che tali attività, sebbene distinte, sono indissolubilmente legate e finalizzate all’esercizio di una funzione essenziale dello Stato (cfr. il considerando 138). Tali funzioni, sottolineano le autorità italiane, non costituiscono attività di natura puramente amministrativa, come sostiene il denunciante, ma definiscono e garantiscono l’efficienza del sistema di istruzione superiore. (362) Per portare avanti tali funzioni, Cineca ha creato e gestito numerose banche dati per il Ministero, anch’esse interoperabili tra loro, che vengono utilizzate dal Ministero per svolgere tali funzioni tecniche e quindi la sua funzione pubblica generale (per un resoconto sull’assistenza fornita da Cineca a partire dagli anni ’80, cfr. la nota 96). In assenza di una struttura interna di supporto informatico nel Ministero, Cineca è sempre stato l’organismo di riferimento del Ministero insieme a cui i servizi informatici sono stati concepiti e adattati alle specifiche funzioni del Ministero. Inoltre, i servizi sono stati ulteriormente sviluppati nel tempo e la loro prestazione è avvenuta mediante la struttura dedicata all’interno di Cineca, che rispecchia la struttura interna del Ministero ( 196 ) . (363) In tal modo, Cineca ha fornito al Ministero flessibilità operativa, consentendogli di reagire tempestivamente ai frequenti cambiamenti normativi. La conoscenza da parte di Cineca del contesto normativo, delle esigenze di tutte le parti interessate e delle pertinenti procedure operative ha consentito al Ministero di rispettare i rigorosi requisiti di continuità operativa minimizzando le interruzioni dovute a situazioni di phase-in/phase-out tra fornitori diversi. (364) Non vi sono altre parti in grado di fornire tutti i servizi di sostegno di cui il Ministero ha bisogno ( 197 ) , ossia non esiste un mercato per questi servizi. Lo sviluppo ex novo di servizi informatici da parte di un fornitore diverso da Cineca comporterebbe la sospensione delle funzioni pubbliche assegnate al Ministero. Dato che le esigenze del Ministero non sono standardizzate per quanto riguarda i servizi TIC, sul mercato non vi sono operatori in grado o disposti a strutturare i propri servizi in questo settore specifico e complesso. Nel caso HIS la situazione era piuttosto simile e ciò è stato un elemento determinante per portare a ritenere che i servizi in tali casi fossero intrinsecamente connessi a un compito dello Stato (cfr. i considerando 126 e 127 della Decisione HIS e i punti 84 e 90 della sentenza del Tribunale nella causa TenderNed, secondo cui il compito può essere gestito al meglio con il servizio offerto da TenderNed). La Commissione ritiene inoltre convincente l’argomento secondo cui il passaggio a un fornitore alternativo richiederebbe un investimento straordinario da parte di tale fornitore e comporterebbe costi incalcolabili per il Ministero. (365) I servizi di Cineca sono quindi diventati lo strumento attraverso cui il Ministero adempie al proprio mandato pubblico. Il suo scopo è funzionalmente connesso al dovere dello Stato di garantire l’istruzione superiore. (366) Come spiegato al considerando 344, questo insieme di funzionalità dei servizi informatici del MIUR copre tutte le esigenze informatiche nel settore e ciascun servizio è interconnesso con il suo funzionamento. I servizi forniscono sostegno al MIUR per il suo ruolo nel sistema di istruzione universitaria che altrimenti non potrebbe funzionare come richiesto dalle basi giuridiche di cui ai considerando da 347 a 353. Se si eliminasse una di queste funzionalità, verrebbe minato il funzionamento globale del sistema di servizi ai sensi della giurisprudenza TenderNed (cfr. il considerando 232 della presente decisione). Il MIUR non potrebbe funzionare senza la NSAS in quanto non sarebbe in grado di individuare e monitorare le iscrizioni degli studenti, valutare l’efficacia dell’istruzione e promuovere la mobilità degli studenti. Senza la «banca dati dell’offerta formativa» e l’«UniversItaly», non sarebbe possibile attivare i corsi e fornire informazioni sui corsi di formazione e aiutare gli interessati a decidere cosa studiare e dove studiare. Senza «Accessoprogrammato» non sarebbe possibile organizzare test di accesso. Senza «Proper» non sarebbe possibile fornire una programmazione triennale per il personale universitario e senza «banca dati per alia» non sarebbe possibile raccogliere informazioni sulla carriera e sulle retribuzioni del personale universitario. Senza «progetti di interesse significativo», «REPRISE» e l’«anagrafe nazionale della ricerca» non si potrebbero avviare progetti di ricerca, valutare il personale addetto alla ricerca e raccogliere informazioni sulla ricerca nazionale. Le restanti cinque funzionalità di «abilitazione», applicazione per la preparazione uniforme dei conti, portale per la contabilizzazione del conto economico, «AFAM», «Fondo per il finanziamento ordinario» e programmazione triennale (PRO 3) operano in ambiti più generali, quali le risorse umane e la contabilità, ma contengono comunque caratteristiche specifiche per l’istruzione universitaria che sono tutte necessarie perché il MIUR funzioni in modo completo e conforme alle norme. Scindere una qualsiasi di queste componenti interferirebbe con il funzionamento dell’intero sistema gestionale del MIUR. Tutti questi strumenti/servizi sono pertanto essenziali per il funzionamento delle università. In sintesi, la Commissione è convinta che i servizi di Cineca siano indissolubilmente legati al compito del MIUR nei settori dell’istruzione universitaria e della ricerca e non rientrino nella semplice categoria della prestazione di servizi informatici. (367) Alla luce delle conclusioni di cui al considerando 356 relative a un obbligo giuridico, ai considerando 357 e 358 relativi alla convergenza degli obiettivi perseguiti e al considerando 359 e seguenti relativi all’indissociabilità dei servizi, la Commissione ritiene che l’Italia abbia dimostrato efficacemente l’esistenza di un legame intrinseco tra i servizi informatici forniti al MIUR e il compito dello Stato di garantire l’istruzione universitaria. 4.1.2.1.4.   Altre affermazioni sulla natura intrinseca dei servizi (368) La Commissione ritiene inoltre che le numerose altre affermazioni del denunciante (presentate e trattate di seguito) non modifichino tale conclusione. 1) I servizi sono reperibili sul mercato - sentenze dei tribunali nazionali italiani (369) Il denunciante sostiene inoltre che la sentenza n. 6009/2018 ha stabilito che i servizi di supporto informatico per il MIUR possono essere acquistati sul mercato dei servizi e prodotti TIC attraverso apposite procedure di evidenza pubblica e non ricadono sotto la responsabilità dello Stato. (Cfr. il considerando 45). Inoltre, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato in Italia ha constatato in due procedimenti che tali attività sono distinte e separate dall’esercizio dei pubblici poteri ( 198 ) (cfr. il considerando 46). (370) L’Italia ritiene che la sentenza n. 6009/2018 abbia stabilito che il pagamento dei servizi di Cineca da parte del MIUR avrebbe dovuto essere notificato, ma la sentenza n. 10528/2019 del TAR del Lazio si era pronunciata a favore del MIUR ( 199 ) (cfr. il considerando 164). I casi a cui si riferisce l’Autorità garante della concorrenza sono irrilevanti in quanto si concentrano su comportamenti anticoncorrenziali di enti aggiudicatori volti a influenzare la scelta dei clienti a valle del mercato degli enti aggiudicatori (cfr. il considerando 165). (371) La Commissione ritiene che in definitiva le sentenze dei tribunali nazionali italiani citate dal denunciante non avvalorino la posizione di quest’ultimo. La sentenza n. 6009/2018 ha infatti rilevato che i servizi di supporto informatico per il MIUR sono reperibili sul mercato e costituiscono pertanto un’attività economica. Tale sentenza tuttavia è l’esito di un’impugnazione avverso la sentenza n. 2922/2017 del TAR Lazio, che riteneva che i servizi resi al MIUR fossero di natura economica prevalentemente sulla base della decisione della Commissione di avviare un procedimento di indagine formale nel caso HIS (cfr. il considerando 273). Come spiegato nel considerando 273, la decisione finale della Commissione ha nel frattempo stabilito (nel settembre 2019) che la fornitura di servizi informatici alle università statali italiane non costituisce un’attività economica. Ne consegue che le conclusioni della sentenza n. 6009/2018 non sono vincolanti. Tale posizione è di fatto rafforzata dalla sentenza n. 10528/2019 del TAR del Lazio, che, a differenza della sentenza n. 6009/2018, non è giunta alla conclusione che il pagamento per i servizi informatici resi al MIUR costituisce automaticamente un aiuto di Stato (cfr. la sezione 8.2., lettera d) della sentenza), ma subordina tale conclusione a un’eventuale constatazione di un vantaggio in relazione al pagamento (cfr. la sezione 3.3.2. della sentenza) (cfr. il considerando 164 e la nota 107). Per quanto riguarda i casi cui fa riferimento l’Autorità garante della concorrenza, la Commissione concorda con le autorità italiane sul fatto che le circostanze relative a tali casi sono troppo diverse da quelle relative al caso in esame per costituire un vero e proprio precedente. 2) Eventuali ulteriori requisiti della giurisprudenza (372) Il denunciante sostiene inoltre che la giurisprudenza derivante dalle cause TenderNed e ZVG Portal richiede che le autorità dello Stato membro internalizzino il servizio, ossia siano proprietarie dell’ente che lo presta. Inoltre, il denunciante afferma che, sulla base della giurisprudenza derivante dalla causa ZVG Portal e della comunicazione SIEG, un’attività si configura come non economica se lo Stato membro non ha deciso di introdurre meccanismi di mercato, ma l’Italia ha deciso di esternalizzare l’attività. (373) Le autorità italiane ritengono che la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea nella causa Commissione/Italia (C-118/85) abbia chiarito che «è irrilevante che lo Stato svolga dette attività economiche mediante un’entità distinta sulla quale può esercitare, direttamente o indirettamente, un’influenza dominante (...) ovvero le svolga direttamente mediante un organo che fa parte della pubblica amministrazione». (cfr. il considerando 152 che cita il punto 8 della sentenza). Ne consegue che lo Stato può anche svolgere un’attività non economica o una funzione pubblica attraverso un’entità distinta. Se esiste il legame intrinseco, è irrilevante se Cineca sia un ente interno del Ministero. Inoltre, l’Italia insiste sul fatto di non aver introdotto meccanismi di mercato per i servizi informatici del MIUR (o delle università). L’Italia ha comunque dimostrato che Cineca, sulla base della sua struttura, della sua finalità e del controllo esercitato dai suoi membri, può essere considerato un dipartimento interno all’interno dell’amministrazione statale (considerando 152). (374) Il denunciante sostiene inoltre che 1) il legame tra l’attività non economica e la funzione pubblica deve essere particolarmente pervasivo (sulla base della sentenza EasyPay) nel senso che il metodo è l’ unico modo per fornire il servizio e 2) il servizio deve essere fornito gratuitamente o dietro pagamento di un corrispettivo simbolico (cfr. il considerando 48). (375) Secondo il Ministero, tuttavia, è sufficiente che i servizi di Cineca abbiano costituito lo strumento che ha consentito alle autorità italiane di adempiere ai loro obblighi giuridici per quanto riguarda l’esercizio della funzione di orientamento e vigilanza nonché di attuazione di politiche del sistema di istruzione universitaria, rendendo in tal modo possibile il funzionamento del sistema di istruzione superiore (per il Ministero) (cfr. i considerando da 140 a 143). (376) In relazione a tali argomentazioni, la Commissione rimanda ai considerando da 271 a 275 e da 283 a 290 della presente decisione, in cui è stata spiegata la pertinenza o l’esistenza di tali elementi nei casi o nelle sentenze citati. Sulla base di quanto risulta dai considerando che precedono, la Commissione ritiene che le argomentazioni del denunciante relative a tali elementi non modifichino il parere della Commissione in merito alla natura economica delle attività in questione. 3) Tipologia del servizio (377) Il denunciante sostiene (cfr. il considerando 49) che i servizi forniti al MIUR non sono tecnicamente complessi e si risolvono nella messa a disposizione di servizi classici di conduzione operativa di servizi informatici, tra cui l’aggiornamento del layout grafico dei siti web, attività di consulenza e analisi della normativa, manutenzione dei server, linee ISDN, workstations, smartcards. Questi servizi possono essere facilmente reperiti sul mercato. Non richiedono alcuna personalizzazione e non possono essere ritenuti essenziali o indispensabili. Si limitano alla messa a disposizione di risorse umane qualificate, quali capo progetto, analisti funzionali, architetti di sistema, ingegneri di sistemi, programmatori e consulenti. (378) L’Italia non è d’accordo con questa caratterizzazione. Come spiegato al considerando 139 e seguenti, Cineca doveva servire da strumento per il sistema di istruzione superiore fornendo sistemi informatici e servizi IT integrati ed efficienti e garantendo così l’esercizio di funzioni pubbliche. I servizi in questione sono stati pianificati e prodotti per la funzione pubblica attraverso lo sviluppo di tecnologie personalizzate che sono state integrate nel tempo in base alle esigenze specifiche degli istituti del sistema di istruzione superiore e che non possono essere reperite sul mercato alle stesse condizioni operative. Inoltre, tali esigenze sono in costante evoluzione a seguito di modifiche normative e del numero in continuo aumento delle funzioni assegnate al MIUR. (379) Secondo l’Italia, è inimmaginabile che la gestione dei servizi informatici al Ministero possa essere fornita da parti esterne che non conoscono le norme e le procedure cui il Ministero deve attenersi e la finalità per la quale il sistema è necessario. Una parte esterna dovrebbe investire molto tempo per studiare le regole delle procedure e dei processi operativi sottostanti, il che causerebbe ritardi imprevedibili. Il software di Cineca non ha nulla in comune con le applicazioni generiche disponibili sul mercato (cfr. il considerando 155). Non sarebbe infatti possibile creare una piattaforma capace di gestire ciascuno dei servizi altamente specializzati richiesti. È in tal senso che il sistema in questione non può essere paragonato alla fornitura di semplici suppellettili in uso negli istituti di istruzione universitaria, quali ad esempio le sedie e i banchi, in quanto la fornitura del software non è un input immesso nel sistema di istruzione, bensì una condizione per il suo funzionamento (cfr. il considerando 155). (380) L’Italia ribadisce che la giurisprudenza applicabile (ZVG Portal, TenderNed, HIS) ha chiarito che l’esistenza di concorrenti - anche se ce ne fosse stato uno per i servizi in questione, circostanza negata dall’Italia - non esclude l’esistenza di un nesso intrinseco tra un determinato servizio e una funzione dello Stato (cfr. il ragionamento della Commissione al considerando 288). (381) Inoltre, secondo l’Italia, la sentenza del Consiglio di Stato che dichiara che il codice sorgente del software di Cineca è di proprietà di Cineca (cfr. il considerando 158), assegnando un valore economico al prodotto di Cineca, non significa che la relativa attività sia separabile dall’attività «istituzionale» di Cineca. (382) La Commissione ritiene convincente l’argomentazione delle autorità italiane in merito al carattere indispensabile del pacchetto di servizi informatici di Cineca, che è necessario per il corretto funzionamento del MIUR e del sistema universitario statale (per maggiori dettagli sul ragionamento della Commissione cfr. il considerando 359 e seguenti). La Commissione è anche convinta che i diversi elementi del servizio sono stati personalizzati e sviluppati nel corso del tempo in stretta simbiosi tra il MIUR e Cineca e che lo sviluppo e la continuità operativa del sistema richiedono una conoscenza approfondita dei requisiti normativi e della costante evoluzione del contesto normativo. È plausibile che i compiti interconnessi del MIUR e delle università statali non possano essere gestiti senza il pacchetto di servizi informatici di Cineca e che difficilmente questo insieme di servizi possa essere replicato da fornitori sul libero mercato. Il legame simbiotico su cui si fonda il corretto funzionamento del sistema trova tra l’altro conferma nel fatto che Cineca è stato strutturato in modo da rispecchiare l’assetto del MIUR al fine di rendere la cooperazione il più agevole possibile. (383) La Commissione osserva come anche il denunciante ammetta che il passaggio a un altro fornitore di servizi informatici sarebbe possibile solo dopo un periodo di transizione dai tre a quattro mesi (cfr. il considerando 49). Non è irragionevole ritenere che una fase di transizione dai tre a quattro mesi non sia accettabile per un sistema che deve restare operativo tutto l’anno, sebbene nel periodo delle vacanze estive la sua attività sia ridotta. (384) Inoltre, non vi è motivo per la Commissione di dubitare che grazie alla natura interconnessa dei servizi informatici forniti al MIUR da Cineca, l’offerta di Cineca sia più efficiente di quella che altri fornitori potrebbero (teoricamente) fornire. La pertinenza della questione è spiegata al considerando 126 della Decisione HIS : «La sentenza TenderNed ha stabilito l’inscindibilità tra i servizi forniti da TenderNed e il compito di interesse pubblico in questione nonostante alcuni elementi indicassero che l’appalto elettronico si limitava a contribuire al funzionamento efficace del servizio che era collegato all’esercizio di pubblici poteri» (cfr. il considerando 90 della sentenza). Analogamente alla sentenza TenderNed, anche il caso in oggetto presenta operatori di mercato che offrivano parte dei servizi offerti da HIS. Ciononostante, come illustrato dal Tribunale nella sentenza TenderNed, con i servizi di TenderNed le autorità potevano «gestire al meglio la procedura di appalto pubblico» (considerando 90 della sentenza) e «le piattaforme commerciali esistenti non offrivano le condizioni, in termini di prezzi, caratteristiche qualitative oggettive, continuità e accesso ai servizi offerti, necessarie per conseguire» gli obiettivi delle autorità (considerando 107 della sentenza TenderNed). La situazione fattuale riguardante i servizi informatici forniti al MIUR è esattamente la stessa di quella illustrata nel caso HIS e nella sentenza TenderNed: altri fornitori di servizi informatici esistenti non offrono le stesse condizioni in termini di prezzo (cfr. il considerando 163), caratteristiche qualitative oggettive, continuità e accesso ai servizi offerti che sarebbero necessarie al MIUR per assolvere il compito di servizio pubblico affidatogli. (385) Sulla base di tali considerazioni, la Commissione ritiene che i servizi informatici forniti al MIUR siano indispensabili per svolgere il compito del MIUR (ossia dello Stato) relativo alla gestione del sistema di istruzione universitaria. (386) Per quanto riguarda la conclusione della Commissione relativa alla natura intrinseca del legame tra la prestazione dei servizi informatici da parte di Cineca e l’obbligo del MIUR di erogare l’istruzione universitaria per attuare il compito dello Stato in questo settore, la Commissione ritiene che le autorità italiane abbiano efficacemente dimostrato l’esistenza di tale legame (cfr. il considerando 346): 1) esiste un obbligo giuridico a sostegno del compito di servizio pubblico che si applica sia al MIUR che a Cineca (cfr. il considerando 356 e seguenti.); 2) vi è una convergenza degli obiettivi (cfr. i considerando 357 e 358); e 3) i servizi in questione sono essenziali e indissociabili per garantire che lo Stato assolva al suo compito di impartire l’istruzione universitaria (cfr. il considerando 359 e seguenti). (387) La Commissione ritiene che i servizi informatici resi al MIUR siano comparabili alle caratteristiche dei servizi informatici forniti alle università e che la Decisione HIS costituisca un precedente adeguato per individuare un nesso intrinseco tra questo tipo di servizi informatici e la funzione dello Stato esercitata attraverso il MIUR. La Decisione HIS non deve infatti essere limitata ai servizi informatici delle università di per sé. Un’interpretazione fondata della Decisione HIS può consistere nel riconoscere che i servizi informatici personalizzati relativi all’erogazione dell’istruzione superiore siano intrinsecamente legati al compito dello Stato di erogare l’istruzione universitaria. (388) Le sentenze della Corte cui fa riferimento il denunciante a sostegno della sua argomentazione secondo cui la fornitura di servizi informatici alle università costituirebbe un’attività economica (cfr. il considerando 45) non porterebbero a una conclusione in merito ai servizi al MIUR diversa da quella cui è giunta la Commissione per i servizi alle università (cfr. il considerando 275). La Commissione ha già spiegato al considerando 272 il suo approccio al caso di specie. La sentenza della Corte di giustizia nella causa C-3/88 Commissione/Italia - che secondo il denunciante ha confermato che la gestione di sistemi di trattamento dei dati costituisce un’attività economica - non ha stabilito che i software e i servizi informatici sono di per sé separabili dall’esercizio dei pubblici poteri o dallo svolgimento di compiti di servizio pubblico. Inoltre, la causa verteva su norme relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi. Infine, la giustificazione addotta per la posizione italiana in tale sentenza era il trattamento dei dati riservati. La differenza tra i fatti alla base di tale sentenza e i fatti nel caso di specie è considerevole e la conclusione della Commissione in questo caso non è inconciliabile con la sentenza della Corte di giustizia C-3/88. La questione era se la prassi dell’Italia di appaltare i servizi informatici di imprese in una varietà di settori economici solo a enti di proprietà pubblica fosse in linea con le disposizioni del trattato CEE in materia di libertà di stabilimento. Al punto 13 la sentenza stabiliva in modo generale che «[l]a progettazione, la programmazione e il funzionamento dei sistemi di trattamento dei dati sono di natura tecnica e non sono quindi collegati all’esercizio dei pubblici poteri». Tale conclusione è generale e si applica in modo esteso ai servizi informatici ed è molto più ampia della conclusione formulata dalla Commissione nel caso di specie. I servizi in questione nel caso di specie non sono servizi informatici generali, bensì servizi che devono essere adattati alle esigenze molto specifiche dell’amministrazione universitaria che svolge un compito di interesse pubblico. Niente di quanto espresso finora nel ragionamento dell’Italia o nelle conclusioni della Commissione equivarrebbe ad affermare che la fornitura di servizi informatici in generale non è un’attività economica. Il parere della Commissione in questo caso riguardo ai servizi di Cineca non è incompatibile con la posizione secondo cui i servizi informatici, in quanto tali, non comportano un nesso diretto e specifico con [secondo la formulazione dell’articolo 55 del trattato CEE] «l’esercizio dei pubblici poteri». Tenuto conto di tali considerazioni, la sentenza Compass-Datenbank ha giustamente omesso di far riferimento alla sentenza Commissione/Italia. (389) Le conclusioni dell’avvocato generale nella causa C-264/01 AOK e altri, secondo cui il criterio fondamentale per stabilire se un’attività rivesta carattere economico consiste nello stabilire se essa possa essere esercitata da un’impresa privata a scopo di lucro, sono contraddette da altra giurisprudenza. Come illustrato al considerando 271, tale giurisprudenza dimostra che è irrilevante stabilire se il servizio possa essere fornito da un’impresa privata ( 200 ) . (390) La Commissione ha già esposto il suo parere in merito alla sentenza Scattolon al considerando 274. (391) Infine, secondo la Commissione la giurisprudenza e i precedenti su cui si basa l’attuale valutazione (cause Compass-Datenbank, TenderNed, ZVG Portal e HIS) hanno sufficientemente confermato la necessità di valutare situazioni quali quella in esame relativamente alla natura dei servizi informatici del MIUR (e dei servizi informatici universitari). (392) Sulla base di tali considerazioni, secondo la Commissione la fornitura di servizi informatici al MIUR costituisce un’attività che rientra nei compiti essenziali dello Stato o a essi si ricollega «per la sua natura, per il suo oggetto e per le norme alle quali è soggetta» ( 201 ) e pertanto non presenta carattere economico. 4.1.2.2. Risorse statali e imputabilità (393) Come indicato al considerando 93 della decisione di avvio, il finanziamento pubblico erogato a Cineca per i servizi informatici forniti al MIUR proviene dalle risorse di bilancio dello Stato italiano. La decisione di erogare il finanziamento è stata adottata dal MIUR, un Ministero del governo italiano. La Commissione conferma pertanto la sua conclusione preliminare secondo cui il finanziamento concesso a Cineca per la fornitura di servizi informatici al MIUR costituisce una risorsa statale ed è imputabile allo Stato italiano. 4.1.2.3. Vantaggio selettivo (394) Il denunciante sostiene, come spiegato al considerando 60, che Cineca non è una vera e propria entità in-house e che il MIUR avrebbe dovuto fare ricorso ad adeguate procedure di appalto pubblico. Sostiene inoltre che la legge n. 208/2015 ( 202 ) prevede che, al fine di garantire l’ottimizzazione e la razionalizzazione degli acquisti di beni e servizi informatici e di connettività, i ministeri e le università pubbliche «provvedono ai propri approvvigionamenti esclusivamente tramite Consip S.p.A o i soggetti aggregatori, ivi comprese le centrali di committenza regionali, per i beni e i servizi disponibili presso gli stessi soggetti» (cfr. il considerando 60). A Consip, prosegue il denunciante, viene fatto ampiamento ricorso per prodotti specialistici comparabili. Ad esempio, il ministero della Giustizia ha fatto ricorso a Consip per l’introduzione del processo civile telematico in tutto il territorio italiano come parte di una sua funzione essenziale (cfr. i considerando 51 e 61). (395) Le autorità italiane sottolineano che il MIUR fa ricorso al mercato (ad esempio attraverso Consip) solo per servizi standard (considerando 153). A loro avviso, Consip non è un parametro di riferimento adeguato in quanto le imprese disponibili tramite Consip non offrono lo stesso livello di servizi omnicomprensivi (considerando 168). Precisano infine che Consip è utilizzato solo nelle situazioni in cui i prodotti e/o i servizi sono disponibili sul mercato (considerando 257) ( 203 ) . I servizi in questione non sono però disponibili sul mercato in modo completo. Infine, come illustrato sopra, l’Italia conferma che la cosiddetta legge «salva Cineca» ha istituito un modello in-house tra Cineca e il MIUR - perfezionato con il decreto ministeriale 26 marzo 2018, n. 245 - e che Cineca è stato inserito nell’elenco nazionale italiano dei soggetti che possono operare mediante affidamento diretto (cfr. i considerando 146 e 168). (396) Un metodo per stabilire se un’operazione comporti o meno un vantaggio è l’applicazione del principio dell’investitore operante in un’economia di mercato; come spiegato al considerando 304, ai fini della sua applicazione, devono essere presi in considerazione solo i benefici e gli obblighi connessi al ruolo dello Stato in quanto operatore economico, ad esclusione di quelli connessi al suo ruolo di potere pubblico. In effetti, il principio dell’operatore in un’economia di mercato non si applica se lo Stato agisce come autorità pubblica piuttosto che come operatore economico. (397) Come indicato al considerando 94 della decisione di avvio, la Commissione deve valutare se Cineca abbia o meno beneficiato di un vantaggio economico, solo nel caso in cui Cineca dovesse essere considerato un’impresa ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE in relazione alla fornitura di servizi informatici al MIUR. In tal caso, la Commissione dovrebbe valutare se Cineca abbia o meno un vantaggio economico. La Commissione non concorda con l’affermazione del denunciante secondo cui nella decisione di avvio è stato a giusto titolo stabilito che l’assenza di una procedura di selezione competitiva ha conferito a Cineca un vantaggio economico. La mancanza di una procedura di selezione competitiva non comporta infatti automaticamente un vantaggio economico. La mancanza di un vantaggio può essere dimostrata anche con altri mezzi ( 204 ) . La questione dell’esistenza di un vantaggio economico sarebbe in ogni caso pertinente solo se la fornitura di servizi informatici al MIUR fosse di natura economica. (398) Pur ritenendo che la fornitura di servizi informatici al MIUR non costituisca un’attività economica, la Commissione ha valutato se Cineca avrebbe beneficiato di un vantaggio economico nell’ipotesi che l’attività svolta avesse costituito un’attività economica. (399) Per vantaggio, ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato, si intende un vantaggio economico che un’impresa non avrebbe ottenuto in condizioni normali di mercato, ossia in assenza dell’intervento statale ( 205 ) . Le operazioni economiche effettuate da enti pubblici (comprese le imprese pubbliche) non conferiscono un vantaggio alla loro controparte se sono svolte alle normali condizioni di mercato ( 206 ) . Per determinare se un’operazione è stata effettuata in tali condizioni, la Commissione applica il principio dell’operatore in un’economia di mercato. (400) Secondo il denunciante, il principio dell’operatore in un’economia di mercato non è applicabile per la determinazione di un vantaggio selettivo nel caso di specie (cfr. il considerando 59). Questo perché, a suo parere, le sovvenzioni non possono essere considerate un corrispettivo per la fornitura di servizi in quanto non esiste un contratto che regoli l’operazione, le voci di pagamento sono imputate a un capitolo errato dello stato di previsione annuale dei costi del MIUR e i servizi non sono assoggettati l’IVA. Su tale base, il denunciante è dell’opinione che la sentenza del Consiglio di Stato n. 6009/2018 sia corretta nel ritenere che il finanziamento pubblico concesso al MIUR (per l’anno 2015) costituisse un aiuto di Stato ( 207 ) . (401) La Commissione non concorda con queste considerazioni e ritiene che il principio dell’operatore in un’economia di mercato sia applicabile (se l’attività in questione è economica). Ai sensi della sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 5 giugno 2012 nella causa C-124/10 P, Commissione/EDF, «[l]’applicabilità del criterio dell’investitore privato dipende, in definitiva, dal fatto che lo Stato membro interessato concede, nella sua qualità di azionista e non nella sua qualità di potere pubblico, un vantaggio economico ad un’impresa a esso appartenente». Nell’ipotesi in cui la prestazione dei servizi in questione fosse di natura economica, lo Stato non agirebbe in qualità di autorità pubblica e sarebbe applicabile il principio dell’investitore operante in un’economia di mercato. Su questa base, nella decisione di avvio del procedimento è stato correttamente constatato al considerando 101 (in riferimento al periodo allora in esame) che «l’Italia non ha dimostrato che tali pagamenti per i servizi informatici al MIUR non sono risultati superiori ai prezzi di mercato». Dato che Cineca ha fornito un servizio in cambio del pagamento, quest’ultimo va considerato come un corrispettivo e non costituisce un vantaggio nella sua interezza. Solo la parte del pagamento eccedente i prezzi di mercato potrebbe essere considerata un vantaggio. Ciò vale indipendentemente dal fatto che le operazioni in questione siano state assoggettate all’IVA o dal capitolo al quale le voci di pagamento sono state imputate e dall’esistenza o meno di un contratto che regoli l’operazione. (402) Il denunciante sostiene peraltro di avere provato in maniera inequivocabile che i prezzi applicati da Cineca per i servizi forniti erano superiori al livello di mercato. Una delle prove addotte è costituita da una relazione sull’adeguatezza economica ( 208 ) calcolata in base a una combinazione dei prezzi applicati da Consip e Assinter per il corrispettivo dei servizi informatici resi al MIUR, ma tale constatazione secondo il denunciante, non corrisponde al livello di mercato in quanto non utilizza il corretto parametro di riferimento per i prezzi. Il benchmark corretto sarebbe stato il prezzo indicato da Consip per i vari specialisti in una gara per l’affidamento di «sistemi di gestione integrata per la pubblica amministrazione» paragonabili ai servizi offerti da Cineca, che è stata vinta da un gruppo di fornitori informatici noti. Secondo il denunciante, i prezzi di Cineca hanno superato mediamente del 96 % i prezzi di gara di Consip (cfr. il considerando 63). Secondo il denunciante, anche il fatto che lo studio Corso utilizzi unicamente i prezzi Assinter (cfr. il considerando 64) determina un parametro di riferimento errato. (403) La Commissione ritiene che tali affermazioni non consentano di concludere che sia stato concesso un vantaggio a Cineca attraverso il pagamento dei servizi resi al MIUR. Questo perché i prezzi Assinter (utilizzati nello studio Corso (cfr. il considerando 64) costituiscono un parametro di riferimento adeguato in quanto sono applicabili a un rapporto tra entità e ministeri paragonabile a quello tra il MIUR e Cineca con riferimento ai servizi in questione. Pertanto, sulla base delle risultanze dello studio Corso, non vi è alcuna prova del fatto che sia stato concesso un vantaggio a Cineca in relazione alla fornitura di servizi informatici per il MIUR. Per quanto riguarda la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, e il parametro di riferimento utilizzato in quel caso (cfr. il considerando 63), è importante considerare che, a detta del giudice, la relazione del MIUR (cfr. la nota 45) ha fornito «prove adeguate per ritenere l’offerta presentata da Cineca economicamente appropriata, il suo confronto con i prezzi di mercato e l’erogazione del pagamento entro i limiti dell’importo massimo assegnato dal decreto impugnato (...) dopo la comunicazione dell’importo effettivamente dovuto». Pertanto, secondo il giudice, il MIUR non ha ricevuto nessun vantaggio dal pagamento dei servizi in questione relativi all’affidamento dei servizi informatici del 2018. (404) Il denunciante formula anche alcune critiche in merito al documento «Note sulla valorizzazione dei servizi resi da Cineca al ex-MIUR» (cfr. il considerando 64), riguardo, tra l’altro, ai seguenti elementi: stime ipotetiche per alcuni elementi, quali le attività di sviluppo e la manutenzione evolutiva, la proiezione dei valori disponibili relativi ad alcune funzionalità per l’anno 2019 sull’anno 2018 mediante l’applicazione di un «grado di turbolenza», ecc. (cfr. il considerando 66). (405) Non è necessario che la Commissione tratti questi elementi, in quanto nella relazione stessa si evidenzia che i «servizi di infrastruttura» e i «progetti» - che costituiscono due delle quattro categorie di servizi che Cineca fornisce al MIUR (ovvero: «servizi applicativi», «servizi di infrastruttura», «servizio di Service Desk» e «progetti») - non hanno potuto essere valutati adeguatamente e pertanto non figurano nella stima del valore di mercato. Le due categorie fanno tuttavia parte del calcolo dei costi dell’offerta di servizi di Cineca: di conseguenza, il valore dell’offerta di servizi di Cineca e le stime del valore di mercato non possono essere comparati. In considerazione di ciò, la Commissione non ritiene che la perizia realizzata dal prof. Corso sia sufficientemente affidabile. In quest’ottica non hanno rilevanza le critiche formulate dal denunciante nei confronti dello studio del prof. Corso e dello studio di mercato relativo al segmento dei servizi di hosting realizzato dal sig. Aiello (cfr. ad esempio il considerando 327). (406) In risposta all’argomentazione del denunciante sull’assenza di un’analisi ex ante del valore dei servizi informatici del MIUR prima dell’affidamento a Cineca (cfr. ad esempio il considerando 65) e sul fatto che il MIUR non ha fatto ricorso al mercato dei servizi, le autorità italiane adducono una serie di argomentazioni, riportate di seguito. Al momento dell’istituzione di Cineca, nel 1967, non vi era un mercato di riferimento per la tipologia di servizi necessari al MIUR; non era pertanto possibile commisurare la «congruità» del finanziamento. (la stessa Consip è stata istituita nel 1997, ben dopo che Cineca aveva iniziato a produrre i servizi informatici per il MIUR). Peraltro, l’obbligo legale di predisporre una valutazione dell’adeguatezza dei servizi esiste solo dal 2016 (quando è entrato in vigore il decreto 50/2016). Ciò non significa che, prima di essere effettuati, i pagamenti a Cineca per i servizi in questione non siano stati oggetto di un esame rispetto alla loro congruità. I costi sono stati controllati accuratamente e i servizi sono stati verificati. I pagamenti sono stati stabiliti sulla base dei costi e, come spiegato al considerando 168 e alla nota 108, veniva comunque effettuata una limitata valutazione ex ante dei costi. Inoltre i pagamenti erano soggetti a registrazione da parte della Corte dei conti ed erano verificati dal Dipartimento Ragioneria Generale presso il ministero dell’Economia e delle finanze. Gli importi sono stati considerati adeguati dall’Agenzia per l’Italia digitale (AGID) e dalla Corte dei conti (cfr. i considerando 167 e 204). (407) L’Italia fa riferimento alle «Note sulla valorizzazione dei servizi del Cineca all’ex MIUR» che mostrano che i pagamenti corrisposti a Cineca per i servizi al MIUR sono stati notevolmente inferiori al valore medio di mercato negli anni in questione (cfr. il considerando 170 e seguenti e le note 110, 111 e 112). Inoltre, a parte gli anni dal 2006 al 2010, i costi della fornitura dei servizi informatici al MIUR sono stati superiori di 208 000 EUR (su base cumulativa) rispetto ai pagamenti ottenuti per i servizi (cfr. le tabelle di cui ai considerando 209 e 409). (408) La Commissione ritiene che, viste le circostanze della fattispecie, in particolare il fatto che i servizi in questione non erano disponibili sul mercato (cfr. ad esempio il considerando 153), il MIUR non era in grado di effettuare un’analisi ex ante del valore di mercato. Secondo la giurisprudenza, tali circostanze particolari possono di fatto essere prese in considerazione nel valutare se sia stata effettuata l’analisi ex ante di un eventuale valore di mercato ( 209 ) . Su tale base, e in considerazione del fatto che l’oggetto di un’eventuale analisi nel caso di specie è simile a un contratto di servizi e non riguarda un investimento dello Stato, è accettabile che sia stato effettuato solo un esame ex ante limitato del valore di mercato dei servizi. In tali circostanze, un eventuale vantaggio può essere valutato in larga misura facendo un confronto dei costi e dei ricavi pagati a Cineca per i servizi resi al MIUR, tanto più che l’analisi si basava su dati di quel periodo. L’Italia ha presentato una tabella che riporta detti costi e ricavi, nonché i dati grezzi che sottostanno ai dati sintetici. La Commissione ha accertato che i dati in questione si basano effettivamente sui dati grezzi presentati. (409) La tabella trasmessa indica i dati relativi alle entrate di Cineca per la fornitura di servizi informatici al MIUR e ai relativi costi negli anni dal 2006 al 2019: ANNO Entrate desunte dal bilancio di CINECA COSTI PER I SERVIZI INFORMATICI AL MIUR RICAVI EFFETTIVI PER SERVIZI AL MIUR A TITOLO DELL’FFO Differenza tra ricavi effettivi dal MIUR e costi 2006 […] […] […] […] […]:[…]= 18,6 % 2007 […] […] […] […] […]:[;;]=[..] % 2008 […] […] […] […] […] […]:[…]=[..] % 2009 […] […] […] […] […] […]:[…]= 4,4 % 2010 […] […] […] […] […] 2011 […] […] […] […] […] 2012 […] […] […] […] 2013 18 850 000 […] […] […] 2014 […] […] […] — 208 045 2015 16 759 349 […] […] […] […] 2016 16 000 000 […] […] […] 2017 […] […] […] […] […] […] 2018 14 000 000 […] […] […] 2019 […] […] […] […] — 66 018 871 Totale differenze 2006-2019 (410) Come si evince dalla tabella di cui sopra, i costi hanno superato la compensazione versata dal MIUR a Cineca per i servizi in questione, ad eccezione degli anni 2006, 2007, 2008, 2009, 2013 e 2014. La Commissione è tuttavia del parere che, affinché la fornitura di servizi informatici al MIUR possa essere considerata un’attività economica, il fornitore, ossia Cineca, avrebbe diritto a un ragionevole margine di profitto. A tal fine, la Commissione ha calcolato la percentuale appurata dell’eccedenza in relazione alle entrate; le percentuali così ottenute (riportate nell’ultima colonna della tabella) sono comprese tra il 4,4 % e il 18,6 %. (Va osservato che i pagamenti per gli anni dal 2015 al 2019 non sono stati erogati a causa di un contenzioso tra le parti dinanzi agli organi giurisdizionali italiani). (411) I margini di profitto attestati per i servizi informatici variano notevolmente da un settore all’altro: ad esempio il margine di profitto medio per i servizi gestiti è del 40-45 % circa, mentre quello per i servizi professionali si situa tra il 50 % e il 60 % ( 210 ) . Tenendo presente che in generale i margini di profitto per i servizi informatici mostrano una tendenza media al ribasso, si può presumere che un margine di profitto per i servizi in questione compreso tra il 18,6 % e il 4,4 % negli anni 2006-2010 e tra il 2013 e il 2014 non fosse eccessivo. (412) Sulla base di tali considerazioni, la Commissione ritiene che a Cineca non sia stato concesso un vantaggio attraverso il pagamento dei servizi informatici durante il periodo in questione. 4.1.2.4. Distorsione della concorrenza e incidenza sugli scambi (413) Si ritiene che una misura concessa dallo Stato falsi o minacci di falsare la concorrenza quando è in grado di migliorare la posizione concorrenziale del beneficiario ( 211 ) . (414) Sulla base delle informazioni disponibili che indicano come il pagamento per i servizi informatici versato dal MIUR non abbia comportato vantaggi per Cineca, la Commissione conclude che la misura non era tale da migliorare la posizione concorrenziale di Cineca e che, pertanto, non ha falsato la concorrenza. (415) Il sostegno a favore delle imprese costituisce un aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato solo nella misura in cui incide sugli scambi tra Stati membri. (416) La Commissione ritiene che non possa essere escluso che nell’UE vi siano imprese che forniscono o potrebbero fornire prodotti e servizi analoghi a quelli forniti da Cineca alle università pubbliche italiane. Di conseguenza, la misura (in presenza di altri elementi della definizione di aiuto di Stato) potrebbe incidere sugli scambi tra Stati membri. 4.1.2.5. Conclusione sulla natura di aiuto di Stato del pagamento del MIUR a Cineca per i servizi informatici (417) La Commissione conclude che i pagamenti effettuati dal MIUR a Cineca per la fornitura di servizi informatici non costituiscono aiuti di Stato. La prestazione di questi servizi è infatti intrinsecamente legata a un obbligo dello Stato e, in quanto tale, non costituisce un’attività economica. Ne consegue che Cineca non è un’impresa in relazione a tale attività. Inoltre, l’indagine non ha dimostrato che la compensazione per i prezzi pagati per i servizi in questione sia superiore ai costi di fornitura del servizio maggiorati di un utile ragionevole: Cineca non ha quindi ottenuto alcun vantaggio da tali pagamenti. 4.1.3. Possibili sovvenzioni incrociate per attività rispetto alle quali il denunciante è in concorrenza con Cineca, connesse ai pagamenti per i servizi informatici resi al MIUR e i servizi di calcolo ad alte prestazioni (HPC). (418) Nella decisione di avvio la Commissione ha sollevato la questione se Cineca abbia utilizzato i fondi pubblici ricevuti per l’attività HPC non commerciale/istituzionale e/o per i servizi informatici resi al MIUR (cfr. il considerando 36 della decisione di avvio) per promuovere le sue vendite di servizi software universitari e di servizi informatici a enti dell’amministrazione statale (ossia nei settori in cui il denunciante è un concorrente di Cineca). (419) Come sottolineato nella decisione di avvio, il sistema formale di separazione contabile è stato introdotto soltanto nel 2016. Prima di quella data Cineca utilizzava una procedura di contabilità analitica con attribuzione diretta dei costi, costituita da centri di profitto, da centri di costo e da commesse, articolati con riferimento alle unità operative dell’assetto organizzativo di Cineca. Dal 2016 è in vigore un sistema di separazione contabile «formale» che permette di applicare una procedura di correlazione costi/ricavi più puntuale e di imputare integralmente i costi alle pertinenti unità operative. (420) Nella decisione di avvio veniva fatto riferimento alla riformulazione, da parte dell’Italia, della rendicontazione per il 2015 per i servizi HPC non commerciali/istituzionali applicando i criteri introdotti nel 2015 e in vigore dal 2016 (cfr. il considerando 35 della decisione di avvio). Secondo il nuovo calcolo, Cineca avrebbe sostenuto costi più elevati di quelli sostenuti e fatturati al Ministero all’epoca della rendicontazione originaria per l’attività HPC non commerciale/istituzionale (ossia la prima rendicontazione annuale completa per il 2015 elaborata nel 2016). Tuttavia, la Commissione non aveva ricevuto dati sufficienti per verificare la metodologia contabile utilizzata da Cineca per il ricalcolo e i dati effettivi a cui tale metodologia era stata applicata. (421) In questo contesto, la Commissione ha cercato di stabilire se fossero state istituite garanzie sufficienti in relazione all’effettiva separazione dei conti all’interno di Cineca prima del 2016 e se la metodologia di separazione dei conti stabilita nel 2016 fosse efficace. In subordine, la Commissione ha cercato di stabilire se fosse stato messo in atto un sistema che impediva sovvenzioni incrociate e/o sovracompensazioni (cfr. il considerando 149 della decisione di avvio del procedimento). (422) Secondo il denunciante, le risorse finanziarie erogate a Cineca per i servizi in questione sarebbero state utilizzate per sovvenzionare in modo incrociato attività economiche in cui Cineca era in concorrenza con il denunciante (cfr. il considerando 90). Le autorità italiane hanno interpretato la decisione di avvio come intesa a valutare se i finanziamenti pubblici erogati per le attività HPC non commerciali e i servizi informatici al MIUR avrebbero potuto comportare sovvenzioni incrociate a favore delle attività commerciali di Cineca svolte anche dal denunciante. (423) La Commissione conferma che la decisione di avvio del procedimento mirava a chiarire se il finanziamento delle attività HPC non commerciali e dei servizi informatici al MIUR fosse servito da base per una sovvenzione incrociata delle attività in cui Cineca era in concorrenza con il denunciante. (424) A sostegno della sua posizione circa l’esistenza di sovvenzioni incrociate, il denunciante avanza una serie di considerazioni: in primo luogo, il denunciante sostiene che non era in vigore alcun metodo di attribuzione ex ante dei costi, come previsto dall’articolo 4 della direttiva 2006/111/CE («direttiva sulla trasparenza») che impone alle imprese pubbliche finanziate dallo Stato di tenere una contabilità separata delle loro attività ( 212 ) . Il denunciante sostiene che qualsiasi attribuzione dei costi è una semplice ricostruzione ex post dei costi sostenuti da Cineca per la fornitura dei servizi in questione anziché un metodo ex ante, come richiesto anche dalla causa EDF ( 213 ) (cfr. il considerando 65). (425) La Commissione ritiene che non vi sia alcuna disposizione giuridica che imponga a Cineca l’obbligo di ricorrere a una metodologia contabile che ripartisca i costi ex ante. Ciò è dovuto al fatto che la direttiva sulla trasparenza non è applicabile al caso di specie, dato che, ai sensi dell’articolo 2, lettera d), di tale direttiva, rientrano nell’ambito di applicazione della direttiva sulla trasparenza solo le imprese cui sono concessi diritti speciali o esclusivi o che sono incaricate della prestazione di un servizio di interesse economico generale ( 214 ) . (426) Di fatto, un requisito giuridico relativo a un metodo ex ante per la dimostrazione di un sistema efficiente di attribuzione dei costi inteso a evitare le sovvenzioni incrociate non può essere dedotto da alcuna giurisprudenza. Secondo un recente procedimento giudiziario che ha confermato una decisione della Commissione ( 215 ) sulla separazione dei costi nel contesto della prestazione di servizi di interesse economico generale (SIEG) (První novinová společnost a.s./Commissione), dal punto di vista contabile, non si può contestare alla Commissione di non aver effettuato un esame più dettagliato della misura in questione [per indagare ad esempio se la contabilità relativa ai SIEG fosse tenuta separata da quella non relativa ai SIEG] e di essersi basata sui conti presentati, in quanto tali conti mostravano separatamente i costi e le entrate relativi alle attività connesse all’obbligo di servizio universale e quelli relativi ad altre attività, conformemente a un criterio di ripartizione approvato dall’autorità nazionale di regolamentazione e soggetto a un controllo annuale da parte di un revisore indipendente ( 216 ) . (427) La decisione della Commissione relativa agli aiuti di Stato SA.45281 (2017/N) e SA.44859 (2016/FC) – Repubblica ceca – Compensazioni concesse dallo Stato alle Poste ceche per la prestazione del servizio postale universale nel periodo 2013-2017 (solo in EN), (il «caso dei SIEG delle poste ceche») afferma, al considerando 80 ( 217 ) , che la determinazione dei costi mediante la metodologia del costo evitato netto e una verifica ex post della prevenzione della sovracompensazione sono elementi sufficienti per concludere che non si è verificata alcuna sovracompensazione. (428) Tuttavia, la decisione di avvio del procedimento, al considerando 149, ha chiarito che spetta all’Italia dimostrare l’esistenza di un’effettiva separazione contabile dei costi o spiegare che il sistema in vigore ha evitato che si verificassero sovvenzioni incrociate e/o sovracompensazioni Nella presente decisione finale, la Commissione si è pertanto concentrata sui seguenti elementi: 1) una verifica ex post dei dati relativi ai costi e alle entrate che le autorità italiane hanno presentato; 2) la valutazione della metodologia di ripartizione dei costi di Cineca introdotta nel 2015 e in vigore dal 2016 (cfr. il considerando 152 della decisione di avvio e i considerando 39, 42 e da 198 a 202 della presente decisione). La Commissione esaminerà quindi le principali argomentazioni del denunciante e le osservazioni dell’Italia in merito a tali punti. 4.1.3.1. Sistema di ripartizione dei costi (429) In relazione alle prove richieste, l’Italia ha presentato l’argomentazione (descritta al considerando 198) secondo cui tra il 2004 e il 2006 Cineca ha utilizzato un «sistema di spese» che garantiva il pareggio tra le risorse acquisite e le relative spese. Si tratta di un metodo ampiamente utilizzato e accettato. (430) Come specificato ai considerando 198 e 199, dal 2006 è stata utilizzata una procedura di contabilità analitica, fondata su centri di profitto, centri di costo e commesse e ripartita in base alle unità operative di primo livello dell’assetto organizzativo del consorzio. Tale sistema era inteso a determinare il margine di contribuzione ossia i costi diretti. Si trattava di un «sistema di controllo dei costi diretti» che prevedeva solo l’imputazione dei costi diretti ai centri di profitto. Il sistema dei costi diretti è ampiamente utilizzato e consente di determinare il margine di contribuzione confrontando costi e ricavi. (431) Nel 2015 è stata introdotta una nuova procedura di contabilità analitica che ha fornito una classificazione più dettagliata dei ricavi e ha aumentato in modo significativo la quota dei costi direttamente attribuibili ai centri di profitto, ai centri di costo e alle commesse ( 218 ) . Inoltre, la ripartizione dei costi tra le singole unità organizzative/i singoli centri di profitto è stata estesa anche ai costi indiretti ( 219 ) . Si è quindi passati dalla logica a margine di contribuzione a quella del calcolo integrale dei costi (full costing) . Il passaggio da un modello di costi diretti a un modello di costi integrali ha ridotto al minimo il livello di discrezionalità tipico dei processi di attribuzione dei costi comuni su base indiretta (per ulteriori dettagli, cfr. i considerando da 198 a 202). (432) La Commissione ritiene accettabile questa metodologia di attribuzione dei costi indiretti in quanto: a) si basa su una metodologia consolidata di attribuzione dei costi, ossia il calcolo dei costi per attività. Si tratta di un metodo di determinazione dei costi che assegna le spese generali a prodotti/servizi sulla base di centri di costo e attività legate ai fattori di costo. Successivamente, i centri di costo sono distribuiti tra i prodotti sulla base del fattore di costo assegnato a uno specifico centro di costo; b) il calcolo dei costi per attività migliora sia l’affidabilità dei dati sui costi, che sono definiti con un alto grado di precisione, sia la classificazione delle spese sostenute dall’impresa durante il processo di produzione; c) individuare i centri di costo e i fattori di costo appropriati è fondamentale per una attribuzione efficace delle spese generali. Cineca ha fornito una descrizione dettagliata dei centri di costo e dei fattori di costo utilizzati. La Commissione constata che i costi sono stati correttamente identificati da Cineca poiché si basano su centri e fattori di costo consolidati (ad esempio gli stipendi del personale) ma sono anche specifici dei servizi forniti da Cineca, come l’uso della «macchina virtuale». (433) Inoltre la Commissione considera rassicurante che, come descritto al considerando 198 e alla nota 123, il metodo di contabilità applicato ai costi dei servizi HPC e dei servizi informatici resi al MIUR per il 2015, come pure il (nuovo) metodo applicato ai costi relativi al 2018 siano stati ritenuti adeguati da due sentenze del Consiglio di Stato al fine di escludere completamente l’utilizzo di fondi pubblici per finalità diverse da quelle per cui erano stati concessi (cfr. la sentenza n. 6009/2018 relativa alla richiesta di finanziamento del contributo per l’anno 2015 e la sentenza del Consiglio di Stato del 19 luglio 2019, n. 10528/2019) ( 220 ) . (434) La Commissione concorda con la posizione delle autorità italiane secondo cui una sovracompensazione/sovvenzione incrociata può essere esclusa se i costi della prestazione dei servizi in questione sono pari o superiori al livello delle entrate/del finanziamento dei servizi (cfr. il considerando 205). (435) Pertanto, oltre a valutare la metodologia contabile applicata dal 2016 e ad accettare che, secondo la sentenza n. 6009/2018, il metodo utilizzato prima del 2016 fosse adeguato, la Commissione ha fatto ricorso a una verifica ex post dei dati relativi ai costi e ai ricavi per i servizi offerti al MIUR e per le attività HPC non commerciali/istituzionali relativamente agli anni dal 2006 al 2019. Lo scopo di questo esame è stabilire se il sistema (compreso quello in vigore prima del 2016) poteva di fatto garantire che gli importi relativi ai costi e alle entrate non costituissero un «pool» per eventuali sovvenzioni incrociate, e che pertanto il sistema in vigore era sufficiente per escludere sovvenzioni incrociate/sovracompensazioni. (436) La Commissione ha ricevuto dalle autorità italiane tre tabelle riassuntive in cui figurano i dati relativi ai costi/ricavi relativi agli anni in esame (cfr. i considerando da 207 a 209) in ciascuno dei tre settori in questione, ovvero il finanziamento di 1) attività commerciali 2), attività non commerciali/istituzionali HPC e 3) servizi informatici al Ministero. (437) La tabella riassuntiva dei costi e dei ricavi per le attività commerciali di Cineca mostra che l’utile complessivo, inteso come differenza tra ricavi e costi, ammontava a 30 930 424 EUR alla fine del periodo 2006-2019. Attività economiche ANNO ENTRATE ISCRITTE IN BILANCIO COSTI IMPUTABILI AD ATTIVITÀ ECONOMICHE DIFFERENZA TRA ENTRATE E COSTI 2006 […] […] […] 2007 […] […] […] 2008 […] […] […] 2009 […] […] […] 2010 […] […] […] 2011 […] […] […] 2012 […] […] […] 2013 […] […] […] 2014 […] […] […] 2015 […] […] […] 2016 […] […] […] 2017 […] […] […] 2018 […] […] […] 2019 […] […] […] 30 930 424 Differenza totale: 2006 - 2019 (438) Dalla tabella sottostante, che presenta i dati relativi agli anni in questione, si evince che il costo della fornitura di servizi HPC non commerciali/istituzionali è stato complessivamente superiore al contributo del Ministero: alla fine del periodo 2006-2019 la differenza ammontava (cumulativamente) a -3 122 404 EUR. Tuttavia, la differenza effettiva tra il contributo/le entrate dell’HPC istituzionale/non commerciale e i costi nello stesso periodo è stata pari a -89 607 514 EUR. Questo perché nei primi nove anni del periodo considerato (ossia dal 2006 al 2014) i contributi del Ministero sono stati iscritti a bilancio non come ricavi, bensì come patrimonio netto, a fronte della richiesta del Ministero di considerarli a titolo di contributi associativi (cfr. il considerando 208 e le note 129 e 130). Questi importi sono tuttora registrati nel Fondo di dotazione e, in quanto tali, potevano essere visualizzati come «eccedenze», perlomeno fino al 2017. Malgrado ciò non sono stati utilizzati per coprire i costi di esercizio dei servizi HPC non commerciali/istituzionali (per ulteriori dettagli cfr. il considerando 444). Attività HPC non commerciali/istituzionali INCASSI TOTALI DIFFERENZE RICAVI ISCRITTI NEL BILANCIO CINECA HPC-MIUR COSTI HPC A PATRIMONIO NETTO SU LETTERA DEL MINISTERO (4) A FRONTE DEI COSTI TRA INCASSI TOTALI E COSTI TRA INCASSI (ESCLUSI QUELLI A P.N.) E COSTI 2006 […] […] […] […] 2007 […] […] […] […] 2008 […] […] […] […] 2009 […] […] […] […] 2010 […] […] […] […] 2011 […] […] […] […] 2012 […] […] […] […] […] […] 2013 […] […] […] […] […] […] 2014 […] […] […] […] […] […] 2015 11 000 000 13 157 494 11 000 000 […] […] 2016 9 500 000 […] 9 500 000 […] […] 2017 11 000 000 […] - 11 000 000 […] […] 19 882 152 […] 2018 13 000 000 […] […] […] 2019 […] […] […] […] -3 122 404 -89 607 514 Colonna «patrimonio netto»/anni 2006-2011: inserito come «patrimonio netto» su richiesta del Ministero; Colonna «patrimonio netto»/anni 2012-2014: iscritti «patrimonio netto» senza richiesta esplicita del Ministero; Colonna «Costi HPC»/anno 2015: secondo la nuova rendicontazione dei costi per il Ministero. L’Italia ha chiarito che i margini negativi degli anni 2018 e 2019 (cfr. la colonna 6 e le righe 16 e 17) sono temporanei, poiché la verifica delle rendicontazioni non ha ancora avuto luogo. (439) Per quanto riguarda i servizi informatici forniti al Ministero, le tabelle presentano una situazione molto simile: il costo di produzione per il periodo in esame era cumulativamente superiore alle entrate di 66 018 871 EUR alla fine del 2019. Più precisamente, la differenza tra entrate e costi è già leggermente negativa se si esamina (cumulativamente) il solo periodo 2006-2014 (- 208 045 EUR). Tuttavia, il dato relativo al periodo 2006-2019 è decisamente peggiorato, con il risultato finale di -66 018 871 EUR. Ciò è dovuto al fatto che vengono presi in considerazione i contributi annuali per gli esercizi finanziari dal 2015 al 2018, che non sono stati effettivamente versati. Cineca ha continuato a fornire i servizi al prezzo di costo. Servizi informatici al Ministero ANNO Entrate derivanti dall’utilizzo di CINECA COSTI DEI SERVIZI AL MIUR RICAVI EFFETTIVI PER I SERVIZI AL MIUR SUL FONDO FINANZIAMENTO ORDINARIO Differenza tra ricavi EFFETTIVI ricevuti dal MIUR E COSTI 2006 […] […] […] […] 2007 […] […] […] […] 2008 […] […] […] […] 2009 […] […] […] […] 2010 […] […] […] […] 2011 […] […] […] […] 2012 […] […] […] […] 2013 18 850 000 […] […] […] 2014 […] […] […] […] - 208 045 2015 16 759 349 […] […] 2016 16 000 000 […] […] 2017 […] […] […] 2018 14 000 000 […] […] 2019 […] […] […] - 66 018 871 Totale differenze 2006-2019 Colonne 4 e 5/anno 2012: La differenza di […] milioni di EUR in entrate e ricavi per servizi al MIUR riguarda un importo che il Ministero ha esplicitamente dichiarato essere stato attribuito per coprire i costi di fusione dei tre consorzi (CASPUR, CILEA, CINECA) e non per la fornitura del servizio. Colonne 2 e 4/anno 2013: una parte del finanziamento deve essere attribuita ai costi della fusione, ma non è indicato l’importo. In ogni caso, il finanziamento per quest’anno è certamente sovrastimato. (440) La Commissione desidera sottolineare che le autorità italiane hanno presentato i dati grezzi su cui si basano gli importi indicati nelle tabelle. La Commissione ha verificato la corrispondenza tra detti importi e i relativi dati grezzi e ha constatato che i dati riepilogativi indicati nelle tabelle riflettono fedelmente i dati grezzi. Il metodo utilizzato per verificare le voci di costo per gli anni precedenti al 2016 consisteva nel controllare se la quota dei ricavi relativa a determinati sottosettori fosse proporzionata ai costi dichiarati per i diversi sottosettori rispetto al totale dei costi relativi ai singoli anni. (441) L’Italia ha spiegato che la contabilità è inoltre soggetta a una serie di procedure di audit. Tutti i rendiconti finanziari di Cineca e tutte le attività amministrative e contabili (sia ex post che ex ante) sono subordinati a verifica da parte del collegio dei revisori dei conti di Cineca, il cui presidente è designato dal ministero dell’Università e della ricerca, d’intesa con il ministero dell’Istruzione, il ministero dell’Economia e delle finanze e l’assemblea consortile di Cineca. Cineca sottostà altresì al controllo della Corte dei conti italiana conformemente alla legge n. 259/1958, come disposto con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri del 26.8.2016, che si estende all’intera gestione finanziaria del consorzio e i cui esiti sono comunicati al Parlamento. In aggiunta, il bilancio di esercizio del consorzio è certificato dalla società Deloitte S.p.A. ( 221 ) . Quanto al trasferimento del contributo annuo per i servizi informatici al Ministero (contributo stabilito con decreto ministeriale, ovvero l’FFO ( 222 ) ), il trasferimento a Cineca era soggetto a una registrazione ex ante da parte della Corte dei conti italiana e alla verifica da parte della Ragioneria Generale dello Stato del ministero dell’Economia e delle finanze ( 223 ) . Per ogni anno del periodo 2006-2019 il bilancio è stata esaminato ai fini della sua legittimità da detti organismi che ne hanno stabilito la piena conformità alle leggi applicabili. (442) Alla luce di quanto precede, la Commissione ritiene che i dati trasmessi alla Commissione, che hanno costituito la base dei dati riepilogativi riportati nelle tabelle precedenti, siano corretti. (443) Per quanto riguarda l’ipotesi che la compensazione dei costi di fornitura dei servizi HPC non commerciali/istituzionali negli anni dal 2006 al 2014 sia stata erogata come «patrimonio netto» (cfr. i considerando 208 e 438 e la nota 129), la Commissione ritiene credibile la spiegazione secondo cui questa forma di compensazione non fosse destinata a finanziare la gestione annuale delle attività HPC non commerciali/istituzionali, bensì a costituire parte della riserva di capitale proprio per tali attività ( 224 ) . I fondi in questione sono tuttora registrati come attivi nel Fondo di dotazione. A seguito di verifica, la Commissione ha infatti riscontrato che detti importi, per un totale di circa 86 milioni di EUR, sono registrati nel bilancio di Cineca (rendiconti finanziari) nel 2014 e nel 2015. I rendiconti finanziari (stato patrimoniale), come spiegato dalle autorità italiane, (cfr. il considerando 208 e la nota 130) sono lo strumento per controllare e garantire la regolarità contabile e il corretto utilizzo delle eccedenze e, più in generale, delle riserve di capitale; possono certificare che eventuali eccedenze derivanti da attività non commerciali non sono state reinvestite in attività commerciali. (444) Secondo la Commissione, l’Italia ha sufficientemente dimostrato che il finanziamento dei servizi informatici messi a disposizione del MIUR non poteva servire da fonte per sovvenzioni incrociate di attività commerciali nelle quali il denunciante è in concorrenza con Cineca, dato che il finanziamento non ha prodotto un’eccedenza (cfr. il considerando 439). Rispetto alle attività HPC non commerciali/istituzionali, la Commissione conclude che le entrate superavano i costi del servizio di circa 19 milioni di EUR alla fine del 2017, considerando cumulativamente i risultati degli anni dal 2006 al 2017 (cfr. le spiegazioni alla nota 130 e la tabella al considerando 438, colonna 6, riga 15). Nondimeno, la Commissione ha verificato se l’eccedenza di 19 milioni di EUR non sia stata utilizzata per finanziare attività diverse da attività HPC non commerciali/istituzionali. (445) La Commissione osserva che in determinati singoli anni (ad es. dal 2006 al 2010 e dal 2013 al 2014) nel caso del finanziamento della fornitura di servizi informatici al MIUR si sono registrate lievi eccedenze (cfr. la colonna 5, righe da 2 a 5 e righe 9 e 10 al considerando 439), più che compensate dai disavanzi registrati nel periodo 2010-2012. Dato che è dimostrato il disavanzo per alcuni anni immediatamente precedenti e successivi a quelli in questione, e considerato il forte disavanzo complessivo ( 225 ) , è del tutto ragionevole dal punto di vista economico che le modeste eccedenze (e in generale tutte le eccedenze) siano state destinate a moderare il disavanzo prodotto dall’attività in questione. (446) La Commissione osserva inoltre che è improbabile che vi siano sovvenzioni incrociate delle attività commerciali di Cineca nel settore in cui opera il denunciante, ovvero i servizi informatici universitari e i servizi informatici della pubblica amministrazione, perché i margini di profitto di Cineca in tali attività non sono eccessivi. (447) Il margine di profitto di Cineca nel segmento informatico universitario pubblico (per i consorziati) ( 226 ) è stato pari in media al 13,4 % negli anni dal 2016 al 2019 e al 6 % degli anni dal 2005 al 2015 ( 227 ) . Questo aumento è il risultato di un contenzioso avviato dal denunciante che ha portato a un accumulo di riserve in quanto gli investimenti sono stati interrotti. Gli investimenti dovranno riprendere, per cui la redditività dovrebbe diminuire nuovamente in futuro. La redditività di Cineca nel segmento informatico universitario privato è stata del 20 % nel periodo 2006-2019 (cfr. la nota 128), laddove, stando alle informazioni pubblicamente disponibili, la redditività media nel segmento informatico in generale era almeno del 40 %. Il segmento informatico della pubblica amministrazione ha prodotto un deficit nel periodo 2006-2019 pari a -4 000 000 EUR (senza gli importi del MIUR). (448) In sintesi, la Commissione ritiene, sulla base delle informazioni di cui sopra, che Cineca non abbia sovvenzionato in modo incrociato le sue attività commerciali nei segmenti della pubblica amministrazione e dei servizi informatici universitari con finanziamenti pubblici forniti per i servizi informatici al MIUR e per i servizi HPC non commerciali/istituzionali. (449) Le argomentazioni e le informazioni presentate dal denunciante non sono sufficienti per mettere in dubbio tale conclusione. La Commissione espone di seguito altre argomentazioni del denunciante in merito all’esistenza di sovvenzioni incrociate e le relative controargomentazioni dell’Italia. Successivamente la Commissione esaminerà nel dettaglio dette argomentazioni. (450) Il denunciante intende dimostrare che le sovvenzioni incrociate hanno avuto luogo attraverso il finanziamento dei servizi informatici resi al MIUR e delle attività HPC non commerciali/istituzionali sulla base di una serie di argomentazioni. Una di esse è che Cineca ha attestato una redditività media del 13 % nei suoi quattro settori di attività principali tra il 2017 e il 2019 (cfr. il considerando 120). Riguardo alla percentuale del 13 %, l’Italia fa presente che questa informazione deriva da un fraintendimento: il grafico cui fa riferimento il denunciante illustra i dati relativi alle entrate e non ai profitti. Carenze metodologiche (451) Come spiegato nei considerando da 94 a 99, il denunciante formula una serie di affermazioni relative alla generale mancanza di separazione dei conti, alcune delle quali sono state esaminate sopra (cfr. i considerando da 424 a 427). La principale critica è che non esiste una contabilità separata tra i sottosettori dell’attività HPC, ossia le attività HPC non commerciali/istituzionali, le attività HPC finanziate dall’UE e le attività HPC commerciali (cfr. il considerando 97 sulla questione dell’«unico registro dei conti interni»). Il denunciante ha fornito ulteriori informazioni a sostegno delle proprie argomentazioni: 1) prima del 2015 Cineca non ha presentato relazioni contabili per i servizi informatici resi al MIUR; 2) la procedura di contabilità analitica è svolta ex post anziché ex ante e 3) secondo la relazione della Guardia di Finanza di Bologna (cfr. il considerando 92), la differenza tra il contributo per l’attività HPC non commerciale/istituzionale sotto forma di «patrimonio netto» (cfr. il considerando 208) fino al 2014 e la successiva modalità di finanziamento (ossia tramite sovvenzioni) era troppo consistente e ha consentito a Cineca di utilizzare i fondi pubblici con grande discrezionalità (considerando 99). (452) Per quanto riguarda l’affermazione secondo cui l’attività HPC non è suddivisa in sottosettori, vi sono prove che confutano tale affermazione. Ad esempio, lo stesso denunciante precisa che il settore HPC è suddiviso in tre settori: «Attività di supercalcolo istituzionali (ossia non commerciali)», «Progetti finanziati» (progetti UE) e «Calcoli tecnici» (cioè clienti) (cfr. il considerando 119). L’Italia specifica inoltre (nella risposta alla richiesta di informazioni della Commissione n. 4) che nel settore HPC gli ordini sono gestiti mediante l’utilizzo del metodo di contabilità «per progetto» che consente di tracciare i costi relativi ai progetti per singolo ordine. (453) Per quanto riguarda l’argomentazione relativa all’«unico registro dei conti interni», la Commissione è convinta che il denunciante non sia stato in grado di dimostrare che l’attività HPC non fosse suddivisa in varie sottoattività. Per quanto riguarda la natura ex post della metodologia contabile (invece che ex ante), dalla direttiva sulla trasparenza o dalla giurisprudenza non si può dedurre alcun requisito secondo cui sarebbe necessaria una metodologia ex post (cfr. i considerando da 425 a 427). Inoltre è stato spiegato al considerando 428 della presente decisione (e al considerando 149 della decisione di avvio) che spetta all’Italia dimostrare l’assenza di sovvenzioni incrociate tramite l’esistenza di un’effettiva separazione contabile dei costi o dimostrando che era in vigore un sistema per evitare sovvenzioni incrociate o sovracompensazioni. Nessuna di queste disposizioni indicava che fosse necessaria una metodologia ex ante per l’attribuzione dei costi al fine di dimostrare l’assenza di sovvenzioni incrociate. Infine, per quanto riguarda l’osservazione formulata nella relazione della Guardia di Finanza di Bologna relativa al metodo di contribuzione come «patrimonio netto», la Commissione sottolinea che la relazione non ha accertato alcuna violazione delle norme contabili relative al finanziamento dell’attività HPC non commerciale/istituzionale ( 228 ) . Non è possibile su questa base mettere in discussione l’adeguatezza dell’applicazione del metodo. Infine, l’Italia ha espressamente negato l’affermazione secondo cui, prima del 2015, non era stata presentata alcuna relazione sui costi al Ministero per i servizi prestati. L’Italia spiega che i costi sostenuti da Cineca sono stati espressamente elencati e verificati prima che fosse concesso il contributo a loro titolo. Dal 2015, tuttavia, le rendicontazioni sono state soggette a procedure più complesse. Rideterminazione ex-post dei conti (considerando da 100 a 107) (454) Numerose argomentazioni del denunciante si riferiscono alla rendicontazione di Cineca al MIUR ai fini del rimborso per i servizi informatici forniti al Ministero e per le attività HPC non commerciali/istituzionali per l’anno 2015 («rendicontazione del 2015»), riformulata ( 229 ) da Cineca nel 2019. Le argomentazioni del denunciante riguardano il fatto che nella nuova rendicontazione: 1) si registra un aumento dei costi indiretti mentre il numero dei costi diretti per il personale impiegato nell’attività HPC non commerciale/istituzionale è diminuito ( 230 ) drasticamente dal 2016 in poi (cfr. i considerando 102 e 104); 2) nella nuova rendicontazione è stato incluso un importo relativo ai pagamenti dell’IVA come costo indiretto che non figurava nella prima rendicontazione (cfr. il considerando 105). Riguardo all’IVA, il denunciante afferma anche che Cineca avrebbe chiesto due volte il rimborso dei costi ad essa relativi. Tutti questi elementi porterebbero a mettere in dubbio l’esattezza della rendicontazione. (455) Il denunciante fa altresì riferimento all’adeguamento ex post delle richieste di rimborso dei costi in relazione ai progetti HPC finanziati dall’UE (cfr. i considerando 100, 101, 106 - compresa una detrazione dei costi del progetto EuroFUsion dalla rendicontazione del 2016 - e 106) ( 231 ) . In queste affermazioni il denunciante rileva una presunta prassi di riformulazione ex post delle rendicontazioni relative all’HPC. (456) In risposta alla contestazione del denunciante concernente l’esattezza della rendicontazione dell’attività HPC non commerciale/istituzionale del 2015, in particolare la presunta doppia rendicontazione dei costi relativi al personale (cfr. il considerando 35 e la nota 24 della decisione di avvio del procedimento e i considerando 104 e 111 della presente decisione), l’Italia (per conto di Cineca) ha dichiarato quanto segue: la rendicontazione è stata riformulata nel 2019 sulla base di un’applicazione ancora più rigorosa della sofisticata metodologia di calcolo dei costi di Cineca impiegata a partire dal 2016, che ha portato a un importo di 13 157 494 EUR di costi totali per il 2015 (cfr. il considerando 211). Questo importo è significativamente superiore al contributo pubblico per quell’esercizio che, come già menzionato, è stato pari a 11 milioni di EUR. L’Italia è del parere che la rendicontazione del 2015 per l’attività HPC non commerciale/istituzionale non sia più pertinente. Per quanto riguarda l’affermazione secondo cui sarebbe stato chiesto due volte un rimborso dell’IVA, l’Italia spiega che, al momento del ricalcolo, a seguito di una verifica fiscale effettuata dall’Agenzia delle entrate, sono stati aggiunti i costi IVA relativi ai servizi HPC per il periodo 2012-2015, pari a 6 343 000 EUR (dovuti per gli anni dal 2012 al 2015). L’importo è stato imputato all’anno 2015: quello è stato il primo anno per il quale potevano essere addebitati tali costi, in quanto tale onere fiscale di Cineca non era noto negli anni precedenti (cfr. la nota 132). Per quanto riguarda l’affermazione secondo cui sarebbe stato chiesto due volte un rimborso IVA, l’Italia contesta tale affermazione. (457) La Commissione ritiene che la riformulazione della rendicontazione del 2015 non sia problematica; questo perché la riformulazione ha portato a un importo ancora più elevato del costo dei progetti (ossia circa 13 157 494 EUR (cfr. il considerando 211), mentre il livello di rimborso è rimasto lo stesso (ossia 11 milioni di EUR) (cfr. il considerando 211). Pertanto la riformulazione non dimostra alcuna possibilità di sovvenzione incrociata di altre attività (HPC o non HPC). La Commissione ritiene credibile anche l’affermazione dell’Italia secondo cui il pagamento dell’IVA non è stato richiesto due volte. (458) La Commissione conclude inoltre che le richieste di rimborso ex post in vista del rimborso parziale dei costi sostenuti da altre fonti non comportano un doppio rimborso, in quanto lo scopo della riformulazione è proprio di evitare che ciò accada. (459) Infine, la Commissione osserva anche che gli esempi specifici forniti dal denunciante riguardo alla mancanza di separazione tra le attività HPC non commerciali/istituzionali e i progetti finanziati dall’UE (cfr. i considerando 100 e (107)), per loro natura, non sembrano evidenziare altre sovvenzioni incrociate rispetto a eventuali sovvenzioni incrociate tra le attività HPC non commerciali/istituzionali e i progetti dell’UE. Di conseguenza, eventuali sovvenzioni incrociate (nel caso si siano verificate) avrebbero potuto incidere sulla concorrenza solo nel settore HPC in cui il denunciante non è attivo. Sovracompensazione, imprecisioni e incongruenze (cfr. i considerando da 108 a 119). (460) Il denunciante fa una serie di affermazioni relative a sovracompensazioni, imprecisioni e incoerenze, alcune delle quali in relazione ai costi del personale. Ad esempio, il denunciante sostiene che Cineca comunica all’UE il 100 % dei costi dei progetti dell’UE e ottiene un rimborso al tasso del 75 %, ma chiede il 25 % dei costi del personale anche al MIUR (cfr. il considerando 108). Il denunciante sostiene inoltre che la relazione del 2015 ha utilizzato un algoritmo errato per il calcolo dei costi indiretti del personale (cfr. il considerando 109) che, nell’esempio specifico fornito dal denunciante, comporterebbe una sovradichiarazione del 50 % dei costi del progetto HPC. Un’altra affermazione riguarda il numero notevolmente inferiore di membri del personale che lavoravano per attività di HPC non commerciali/istituzionali negli anni dal 2016 al 2018 rispetto alla rendicontazione iniziale del 2015 sul personale (considerando 111) e la rendicontazione dei costi relativi a sette membri del personale sia al MIUR che all’UE nello stesso periodo di tempo (considerando 112). Il denunciante formula inoltre affermazioni relative alle rendicontazioni del 2016 e del 2017, sottolineando che per i costi del personale sono indicati solo i costi medi, mentre nelle rendicontazioni dello stesso tipo del 2018 sono indicati i costi del personale effettivamente rendicontati, che erano superiori ai costi medi indicati nel 2016 e nel 2017 (cfr. il considerando 117). (461) L’Italia nega che si verifichi una sovracompensazione. Per quanto riguarda la denuncia relativa a un numero notevolmente inferiore di membri del personale che lavoravano per attività di HPC non commerciali/istituzionali negli anni dal 2016 al 2018 rispetto alla rendicontazione iniziale del 2015 sul personale (considerando 111) e la rendicontazione dei costi relativi a sette membri del personale sia al MIUR che all’UE nello stesso periodo di tempo (considerando 112), l’Italia spiega che Cineca non ha effettuato una doppia rendicontazione. In particolare, l’Italia spiega che i costi del personale connessi all’attività HPC sono calcolati sulla base di timesheet (cfr. il considerando 212). È pertanto possibile che la stessa persona sia impiegata in vari progetti HPC, ma gli stessi costi del lavoro non saranno presentati a più clienti e non vi sarà una doppia contabilizzazione. (462) L’Italia spiega inoltre (cfr. la nota 125) che le rendicontazioni economiche dei progetti finanziati dall’Unione europea seguono, tra l’altro, le direttive indicate dal singolo bando di progetto, sono corredate da un certificato di audit emesso da un certificatore esterno e sono soggette a verifiche a campione da parte della Commissione europea. (463) La Commissione ritiene inoltre credibile la spiegazione dell’Italia, vale a dire il riferimento alla prassi di registrare i costi del lavoro sulla base di timesheet ( 232 ) , che consente di calcolare l’orario di lavoro parziale per una serie di progetti su cui uno stesso collaboratore lavora in parallelo. (464) Per quanto riguarda l’affermazione secondo cui il 25 % dei costi del personale è stato comunicato all’UE ma non rimborsato (cfr. il considerando 108), la Commissione conclude che tali affermazioni non hanno portato alla conclusione che vi sia stato un doppio rimborso dello stesso costo. Questo perché lo scenario fattuale descrive esattamente un sistema in cui il 25% dei costi del personale non è rimborsato dall’UE. Alla luce di quanto precede, anche se il MIUR ha rimborsato il suddetto 25 %, l’importo è stato rimborsato una sola volta. La Commissione ritiene inoltre che le procedure di audit in vigore per i progetti finanziati dall’Unione europea siano adeguate per prevenire comportamenti fraudolenti. (465) Per quanto riguarda l’affermazione relativa all’uso di un algoritmo errato (cfr. il considerando 109) per l’attribuzione dei costi del progetto per i costi HPC non commerciali/istituzionali e altri costi HPC per l’anno 2015, le autorità italiane affermano che la rendicontazione dei costi del 2015 è stata riformulata (cfr. il considerando 211) e che pertanto qualsiasi questione relativa all’algoritmo è decaduta. (466) La Commissione concorda con l’osservazione dell’Italia secondo cui, alla luce della riformulazione della rendicontazione del 2015, la questione dell’accuratezza dell’algoritmo per la rendicontazione originaria del 2015 non è pertinente e non ha valore. La Commissione desidera inoltre aggiungere che l’argomentazione del denunciante relativa alla sovrastima dei costi indiretti nella rendicontazione del 2015 appare contraddittoria. Da un lato, il denunciante sostiene che la sovradichiarazione è dovuta al fatto che non tutti i costi indiretti relativi a uno stesso cliente sono detratti dai costi indiretti di un progetto specifico, adducendo un esempio specifico di un dato progetto che ha comportato una sovrastima del 50 % del costo totale del progetto (cfr. il considerando 109). D’altro canto, il denunciante sostiene che il fattore determinante per la ripartizione indiretta dei costi sia pari al 33,33 % (cfr. anche il considerando 109). (467) Le seguenti affermazioni riguardano la doppia rendicontazione di altri costi. Il denunciante sostiene che, in relazione alla rendicontazione del 2015 per l’attività HPC, Cineca ha chiesto al MIUR il rimborso dei costi (compresi i costi dell’energia elettrica) dei servizi HPC commerciali (ad esempio per ENI) (cfr. i considerando 110 e 113). Inoltre, i costi HPC relativi all’ENI non sarebbero stati dedotti neppure dalla rendicontazione sui costi per le attività HPC non commerciali/istituzionali a partire dal 2016 ( 233 ) (considerando 116). Il denunciante sostiene anche che nella rendicontazione del 2015 sull’attività HPC non commerciale/istituzionale, erano oggetto di rimborso costi dell’elettricità pari a 1 541 380,40 che in realtà erano sostenuti in relazione a progetti HPC dell’UE (cfr. il considerando 113). Il denunciante sostiene altresì che nella rendicontazione del 2018 i costi dell’energia elettrica (1 977 835,09 EUR) sono stati sovradichiarati, in quanto sono stati designati costi generali («Generale HPC») dell’energia elettrica (senza venire separati in sottocategorie di attività HPC), mentre allo stesso tempo i costi del personale sono stati chiaramente separati in base all’attività HPC non commerciale/istituzionale e all’attività HPC commerciale (cfr. il considerando 119). (468) Per quanto riguarda l’affermazione secondo cui, nella rendicontazione del 2015 per l’attività HPC (e a partire dal 2016 in poi), Cineca ha chiesto al MIUR il rimborso dei costi (compresi i costi dell’energia elettrica pari a 1 541 380,49 EUR) relativi a progetti commerciali (es. ENI) e HPC dell’UE (cfr. i considerando 110, 113 e 116), l’Italia confuta tali affermazioni. L’Italia ha anche ribadito che la rendicontazione del 2015 è stata sostituita da una nuova rendicontazione (cfr. il considerando 213) e ha aggiunto che il ribaltamento dei costi dell’elettricità avviene in linea con la metodologia consolidata di attribuzione dei costi descritta al considerando 202 e seguenti. Per quanto riguarda l’affermazione relativa a una sovrastima dei costi dell’elettricità pari a 1 977 835,09 EUR della rendicontazione del 2018 (cfr. il considerando 119), l’Italia ha trasmesso i dati effettivi del consumo di elettricità e ha comunicato la parte della rendicontazione del 2018 che dimostra come i costi dell’elettricità sono assegnati in base all’energia utilizzata dall’apparecchiatura delle sale delle macchine del centro dati di Bologna dedicate alle attività di supercalcolo. Le autorità italiane spiegano che il presunto importo di 1 977 835,09 EUR riguardava solo l’attività HPC non commerciale/istituzionale. I costi totali in questione erano di circa 3,7 milioni di EUR per cui la cifra riportata non era sovrastimata (cfr. il considerando 213 e la nota 133). Le autorità italiane spiegano inoltre che nella rendicontazione del 2016 il rimborso per le attività HPC non commerciali/istituzionali da parte del MIUR è stato inferiore ai costi dell’attività (costi pari a […] EUR contro 9 500 000 EUR di rimborso). (469) La Commissione ritiene che le affermazioni del denunciante non dimostrino che si siano verificati una doppia rendicontazione o un doppio rimborso o una sovradichiarazione dei costi in relazione alle rendicontazioni del 2015, del 2016 o del 2018. In primo luogo, qualsiasi rettifica/rideterminazione retroattiva dei costi non costituisce un problema purché porti a definire importi corretti per costi verificabili. Lo stesso denunciante ammette a più riprese che vi sarebbe stata sovracompensazione se non fosse stata apportata una rettifica ( 234 ) . In secondo luogo, la Commissione ritiene che la rendicontazione del 2015 non sia più pertinente in quanto è stata riformulata ( 235 ) . Non esiste alcuna norma che vieti tale riformulazione. Inoltre, la Commissione ha constatato che il bilancio 2015 identifica chiaramente l’attività dell’ENI come attività commerciale privata, il che costituisce un ulteriore indizio del fatto che i conti relativi all’attività HPC commerciale sono stati tenuti separatamente. L’affermazione relativa alla rendicontazione del 2016 (cfr. la nota 83) secondo cui nel 2017 le entrate di Cineca connesse all’HPC sono aumentate del 10 % dimostra solo questo fatto, vale a dire l’aumento delle entrate di Cineca, e non che i conti dell’ENI non fossero separati da quelli delle attività HPC non commerciali/istituzionali. (470) Inoltre, la Commissione accetta il chiarimento delle autorità italiane in merito ai costi dell’energia elettrica per il 2018 ed è rassicurata dal fatto che la nuova metodologia di contabilità dei costi applicata ai costi dell’energia elettrica dopo il 2018 era idonea a ripartire realisticamente i costi (cfr. i considerando 432 e 433). (471) Oltre a non riscontrare alcuna prova di un doppio rimborso di costi identici negli esempi citati, la Commissione è rassicurata dal fatto che, come spiegato dall’Italia (cfr. la nota 125), le rendicontazioni dei progetti finanziati dall’Unione europea seguono anche le direttive indicate dal singolo bando di progetto, vengono corredate da un certificato di audit emesso da un certificatore esterno e vengono sottoposte a verifiche a campione da parte della stessa Commissione europea. Su tale base, la Commissione ritiene che non vi sia alcuna prova di un doppio rimborso in relazione a nessuno degli esempi specificamente menzionati dal denunciante. (472) Per quanto riguarda la prova di carenze metodologiche in generale, il denunciante ha presentato anche un parere giuridico dello studio legale Granelli di Milano nel quale, a detta del denunciante, si sostiene che tutti i costi del personale relativi all’HPC possono essere rendicontati al MIUR indipendentemente dal fatto che siano stati considerati, integralmente o in parte, ammissibili nel quadro di progetti UE (cfr. il considerando 114). (473) Da questa affermazione del parere Granelli il denunciante ne deduce che nella rendicontazione del 2015 relativa all’HPC, Cineca ha trasmesso gli stessi costi, a fini di rimborso, sia all’UE che al MIUR. Tuttavia la Commissione ritiene che il termine «ammissibili» nell’espressione indipendentemente dal fatto che siano stati considerati, integralmente o in parte, ammissibili nel quadro di progetti UE significhi che un determinato costo può essere considerato la base di un pagamento, ma non che sarà rimborsata la stessa voce di costo. L’ammissibilità (ai fini della formazione della base del pagamento) di una voce di costo non significa che l’intero importo può essere rimborsato. Ammissibilità e rimborso non sono sinonimi. La rendicontazione di tutti i costi ammissibili è necessaria per determinare il tasso di rimborso. Ad esempio, se il tasso di rimborso equivale al 50 %, il costo ammissibile, che costituisce la base per questo calcolo, è 100 %. In questo esempio, il 50 % è l’importo che sarà rimborsato e il 100 % è la base di ammissibilità. Un’interpretazione del parere Granelli secondo la quale i «costi ammissibili» equivarrebbero ai «costi rimborsabili» è di fatto un’interpretazione erronea. (474) Il denunciante sostiene inoltre che, secondo tale parere giuridico, esiste un altro metodo per permettere il doppio rimborso dei costi dei progetti connessi all’UE nella misura in cui i costi del lavoro legati a un progetto dell’UE sono rimborsati, nonostante il fatto che la forza lavoro impiegata per tali progetti, quali docenti e ricercatori universitari o il personale di imprese private, sia retribuita da terzi (ad esempio lo Stato). I costi salariali del personale di Cineca sono però rimborsati dal MIUR a titolo dell’FFO (cfr. la nota 82). La Commissione è del parere che ciò non costituisca una sovracompensazione perché i costi salariali regolari sono voci di costo a carico delle università o dei datori di lavoro privati sotto forma di corrispettivo destinato ai dipendenti. In altre parole, tali costi non sono «trattenuti» dalle entità in questione. Infine, la Commissione desidera evidenziare che lo stesso parere giuridico specifica che la questione era stata posta in merito alla rendicontazione dell’attività HPC non commerciale/istituzionale relativa al primo semestre del 2015. Dato che la rendicontazione del 2015 è stata riformulata, il parere non è più pertinente. (475) Infine, la Commissione analizza le affermazioni riguardanti due relazioni di indagine presentate dal denunciante nel luglio e nel settembre 2023 (cfr. il considerando 92). (476) Per quanto riguarda le affermazioni formulate in merito alle due relazioni di indagine presentate dal denunciante nel luglio e nel settembre 2023 (cfr. il considerando 92), la Commissione desidera richiamare l’attenzione su quanto segue: nel primo accertamento dei fatti del TAR Lazio pubblicato il 24 luglio 2020, il pubblico Ministero ha deciso, con ordinanza del 14 aprile 2021, di archiviare l’indagine, in quanto non vi erano prove sufficienti per accertare la responsabilità contabile o amministrativa, precisando che il MIUR aveva sospeso i pagamenti a Cineca relativi agli anni dal 2016 al 2018 per i servizi informatici del MIUR. Nella sua relazione la Guardia di Finanza di Bologna del 15 giugno 2020 giunge alla conclusione che dall’analisi effettuata non si rileva «una evidente simulazione o dissimulazione o subdolo espediente posto in essere attraverso la rendicontazione per l’anno 2015 per indurre il Ministero in errore, né l’utilizzo o la presentazione di dichiarazioni o documenti falsi o attestanti cose non vere». Alla luce di queste dichiarazioni e delle considerazioni che precedono, la Commissione ritiene che le due relazioni di indagine non siano riuscite a provare l’esistenza di un doppio rimborso dei costi relativi ai progetti HPC. (477) Su tale base, la Commissione non ha motivo di dubitare dell’esattezza di due sentenze pronunciate dal Consiglio di Stato: la sentenza del 2 maggio 2018, n. 6009/2018, relativa alle rendicontazioni dell’anno 2015 e la sentenza del 19 luglio 2019, n. 10528/2019. La prima sentenza, alla sezione 11.4 statuisce quanto segue: «[l]a corretta imputazione dei costi, dei finanziamenti e delle entrate può essere comprovata mediante i rendiconti finanziari annui della pertinente entità. Anche sotto questo profilo, si deve ritenere che sia stato adeguatamente comprovato in giudizio che il Cineca utilizza una contabilità analitica in grado di separare e dettagliare le distinte attività primarie del Consorzio, per centro di costo (destinazione) e per tipologia/natura di ricavi e costi, oltreché per dipartimento aziendale. Ciò in conformità delle numerose norme statutarie e regolamentari che richiedono la separazione contabile tra le attività di carattere economico e le attività di natura non economica». (478) Anche la seconda sentenza rileva, alla sezione 3.2, che nella rendicontazione del 2018 dei servizi al Ministero e dell’attività HPC non commerciale/istituzionale «Cineca ha inoltre adeguatamente dimostrato che l’attività [HPC] in oggetto è soggetta a una forma di contabilità e rendiconto separate». Va notato che la sentenza n. 6009/2018 esamina il sistema di separazione dei costi in vigore nel 2015 (prima dell’introduzione del sistema analitico di separazione contabile più sofisticato), mentre la seconda sentenza analizza il sistema utilizzato dopo il 2015. Su tale base, la Commissione conclude che le due sentenze hanno ritenuto adeguati entrambi i sistemi di separazione dei conti. 4.1.3.2 Conclusioni sulle sovvenzioni incrociate (479) Alla luce di quanto precede e tenuto conto delle informazioni di cui sopra, la Commissione ritiene che i finanziamenti erogati a Cineca per i servizi informatici resi al MIUR e le attività HPC non commerciali/istituzionali non hanno dato adito a nessuna sovvenzione incrociata relativa ad attività nei settori in cui Cineca si trova in concorrenza con il denunciante (ossia il mercato dei servizi informatici universitari e il mercato dei servizi informatici per la pubblica amministrazione). 4.2. Conclusioni circa la presenza di aiuto (480) La Commissione ha concluso che la misura in questione non costituisce aiuto di Stato, HA ADOTTATO LA PRESENTE DECISIONE: Articolo 1 La misura alla quale la Repubblica italiana ha dato esecuzione a favore di Cineca non costituisce aiuto di Stato ai sensi dell’articolo 107, paragrafo 1, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea. Articolo 2 La Repubblica italiana è destinataria della presente decisione. Fatto a Bruxelles, il 21 novembre 2024 Per la Commissione Margrethe VESTAGER Vicepresidente esecutiva ( 1 ) Aiuti di stato – Italia – Aiuto di Stato SA.39639 (2021/C ex 2021/NN) – Presunte misure di aiuti di Stato a favore del consorzio Cineca, Italia – Invito a presentare osservazioni a norma dell’articolo 108, paragrafo 2, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea ( GU C 177 del 7.5.2021, pag. 29 ). ( 2 ) Con il decreto legge n. 1/2020 pubblicato nella Gazzetta ufficiale del 9 gennaio 2020, il MIUR è stato diviso in ministero dell’Istruzione e ministero dell’Università e della ricerca (MUR). ( 3 ) GU C 177 del 7.5.2021, pag. 29 . ( 4 ) Cfr. la modifica della convenzione n. 1167 del 1° dicembre 1967 che istituisce un Consorzio interuniversitario per la gestione del centro informatico dell’Italia nord-orientale: «Scopo primario del Consorzio è assicurare il funzionamento del Centro Calcolo Elettronico, promuovere le condizioni atte a rendere accessibili al Ministero della Pubblica Istruzione e ad ogni consorziato i più avanzati mezzi di elaborazione automatica dei dati, coordinare ricerche intese ad arricchire il patrimonio e il programma di elaborazione, divulgare didatticamente l’utilizzo della elaborazione automatica. Eccezionalmente, il Consorzio può accogliere le richieste - sempre che le medesime presentino interesse scientifico - provenienti da imprese ad alto potenziale produttivo, modernamente attrezzate e in fase di ulteriore sviluppo». Lo statuto prevede il divieto di distribuire gli utili e l’obbligo di mantenere i contributi associativi, le riserve e gli utili di esercizio nel patrimonio netto, i quali non possono essere reinvestiti in attività commerciali. A norma dell’articolo 2612 e seguenti del codice civile non è possibile accedere ai fondi consortili. Il carattere non lucrativo è stabilito anche nello statuto di Cineca (cfr. l’articolo 1.3), il divieto di distribuire utili è sancito dall’articolo 17 (versione 2006 dello statuto). ( 5 ) Nel 2006, anche il MIUR è entrato a far parte del consorzio. ( 6 ) Articolo 16, paragrafo 3, dello statuto di Cineca del 2009. ( 7 ) Nel presente documento per «servizi informatici» si intende la progettazione, lo sviluppo, la fornitura e la manutenzione di sistemi informatici e software. Rientrano in tali servizi anche attività quali la gestione di progetti, la consulenza, ecc. in relazione a tecnologie dell’informazione. Se necessario e opportuno, si può fare riferimento a una delle attività di cui sopra. ( 8 ) ANS - Anagrafe degli studi. ( 9 ) Il portale nazionale italiano della ricerca ( www.ricercaitaliana.it ) è stato istituto nel 2005 per rispondere alla necessità di diffondere ai cittadini informazioni sul rilievo e il valore della ricerca e per creare un accesso unificato al sistema italiano di ricerca. ( 10 ) In Albania, Turchia e Romania attraverso l’impresa KION (precedentemente parzialmente controllata e ora incorporata in Cineca). ( 11 ) Il personale addetto alle attività HPC assiste gli utenti e offre consulenza su strumenti e tecniche in diversi settori disciplinari che spaziano dalla medicina alla meteorologia, dalla sismologia alla dinamica dei fluidi, alla bioinformatica e alla chimica, per fornire alla comunità scientifica un ambiente informatico solido e affidabile. ( 12 ) Stando al sito di Cineca, i suoi clienti in questo settore sono: l’ISS (Istituto Superiore di Sanità), il CSS (Consiglio superiore di sanità), l’IOR (Istituto ortopedico Rizzoli di Bologna), l’AIEOP (Associazione Italiana di Ematologia e Oncologia Pediatrica), l’Ufficio centrale operativo dell’ABTC (Adult Brain Tumor Consortium) dell’Università Johns Hopkins di Baltimora (USA), università italiane e straniere (Bologna, Padova, Milano Bicocca, Leicester), ASL e industrie farmaceutiche (come Roche Global). ( 13 ) ENI, FIAT, Ferrari, Piaggio Aero, Pilatus Aircraft, Tetrapack, Luna Rossa/BMW Oracle, Alenia Aeronautica, HyperCare, ecc. ( 14 ) Ad esclusione dei servizi HPC forniti a clienti privati. ( 15 ) www.besmart.it . ( 16 ) La Consip è l’agenzia centrale per gli appalti della pubblica amministrazione italiana. ( 17 ) Sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 6009/2018 del 22 ottobre 2018, che, secondo il denunciante, è stata confermata in data 11 marzo 2020 dalla Corte di Cassazione (sentenza n. 7012). Il Consiglio di Stato ha concluso che Cineca è un’«impresa» e che le attività per le quali il consorzio riceve finanziamenti pubblici sono attività economiche. Il Consiglio di Stato ha aggiunto che i servizi informatici per il MIUR sono disponibili sul mercato informatico e non rientrano nell’esercizio di pubblici poteri. Il finanziamento pubblico concesso per la fornitura di servizi informatici al MIUR costituisce un aiuto di Stato illegale. Secondo il Consiglio di Stato, Cineca non soddisfa i criteri obbligatori relativi allo status di entità « in house ». ( 18 ) Come esempio, il denunciante ha citato l’affidamento in via diretta di servizi software a Cineca da parte dell’Università degli Studi della Calabria nel 2014. In quel caso, l’offerta iniziale di Cineca era più alta di un’offerta concorrente presentata dal denunciante. Successivamente, Cineca aveva rivisto la propria offerta riducendo il prezzo. Alla fine, l’affidamento in via diretta a Cineca era stato annullato dal TAR (il tribunale amministrativo regionale) della Calabria. ( 19 ) Le università italiane sono finanziate mediante un fondo denominato FFO (Fondo Finanziamento Ordinario). L’FFO è articolato in due parti: una «quota base» e una «quota premiale». La «quota base» è automaticamente attribuita alle università, mentre la «quota premiale» è assegnata in base a criteri quantitativi e qualitativi. ( 20 ) In sostanza, l’interoperabilità consente ai diversi sistemi di informazione di comunicare tra loro, vale a dire di scambiare dati. ( 21 ) I servizi HPC in questione considerati una possibile fonte per la valutazione del sovvenzionamento incrociato sono esclusivamente i servizi finanziati dal MIUR, che l’Italia chiama servizi HPC istituzionali. Nella presente decisione essi sono chiamati «attività HPC non commerciali/istituzionali». Nelle asserzioni formulate prima della decisione di avvio e nella decisione di avvio del procedimento i riferimenti alle attività HPC vanno intesi come riferimenti alle «attività HPC non commerciali/istituzionali». ( 22 ) Il denunciante ha sostenuto che la rendicontazione del 2015 relativa ai servizi HPC non commerciali/istituzionali, ad esempio, non presentava una contabilità separata, conformemente ai criteri stabiliti dalla direttiva 2006/111/CE, ma consisteva semplicemente in una ricostruzione a posteriori delle spese sostenute da Cineca per ricevere il contributo del Ministero. ( 23 ) Secondo il denunciante, nel 2015 una parte del personale assegnato ai servizi HPC non commerciali/istituzionali era assegnata anche ad altre attività (ad esempio, progetti dell’Unione europea e servizi HPC a clienti privati). Ciò avrebbe comportato una doppia rendicontazione dei costi del personale da parte di Cineca. ( 24 ) A tale riguardo, il denunciante fa riferimento alla rendicontazione delle attività di Cineca nel primo semestre del 2015. Il 100 % del costo dell’intero personale di Cineca occupato in servizi HPC non commerciali/istituzionali [80 persone nel servizio di «applicazioni di supercalcolo e innovazione» (SCAI)] è stato riportato come costo per tali servizi HPC. Pertanto, tale personale non avrebbe potuto svolgere attività per conto del consorzio diverse dalle attività HPC non commerciali/istituzionali. Invece, secondo il denunciante, tale personale ha partecipato anche ad altre attività. ( 25 ) Sentenza del Tribunale del 28 settembre 2017, T-138/15, ECLI:EU:T:2017:675, punti 59, 83 e 90, confermata dalla sentenza della Corte di giustizia del 7 novembre 2019, C-687/17 P, punti 44 e 45. ( 26 ) Decisione (UE) 2020/391 della Commissione, del 20 settembre 2019, sulla misura SA.34402 - 2015/C (ex 2015/NN) attuata dalla Germania in favore di Hochschul-Informations-System GmbH ( GU L 74 dell’11.3.2020, pag. 22 , ELI: http://data.europa.eu/eli/dec/2020/391/oj ), considerando 127. Un ricorso contro tale decisione è stato respinto; cfr. la causa T-34/20 in relazione alla quale il Tribunale ha emesso un’ordinanza il 18 gennaio 2021. ( 27 ) Sentenza del Tribunale del 12 giugno 2014, Sarc/Commissione, T-488/11, ECLI:EU:T:2014:497, punto 98; Land Burgenland/Commissione, cause riunite C-214/12 P, C-215/12 P e C-223/12 P, ECLI:EU:C:2013:682, punti 94 e 95. ( 28 ) Va sottolineato che la decisione di avvio del procedimento ha concluso in via preliminare che la fornitura di servizi informatici alle università pubbliche italiane non può costituire un’attività economica (sulla base della Decisione HIS ). Cfr. il considerando 114 della decisione di avvio rispetto al considerando 127 della Decisione HIS . ( 29 ) Tale attività è stata svolta fino al 2015-2016 da Cineca, che ha fatto ricorso al denunciante come subappaltatore per il progetto. Successivamente, il denunciante si è aggiudicato autonomamente il contratto. ( 30 ) Cfr. ad esempio la sentenza del Consiglio di Stato n. 6009/2018, sezione 2.2. e la sentenza del tribunale amministrativo regionale TAR Lazio n. 10528/2019. ( 31 ) Sentenza del Consiglio di Stato n. 6009/2018, sezione 6.2. ( 32 ) Decisione della Commissione del 2.5.2013 relativa all’aiuto di Stato SA.25745 (2013/NN) (ex CP 11/2008) — Germania — Nationale Website für Versteigerungen bei Insolvenzverfahren (ZVG Portal), C (2013) 2361 final ( GU C 167 del 13.6.2013, pag. 1 ). Sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, CompassDatenbank / Republik Österreich, C-138/11 del 12 luglio 2012, ECLI:EU:C:2012:449, sentenza della Corte di giustizia del 6 settembre 2011, Ivana Scattolon / Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, C-108/10, ECLI:EU:C:2011:542. ( 33 ) Il denunciante fa inoltre riferimento, in tale contesto, 1) alla sentenza Foster, del 19 marzo 1992 (C-188/90; ECLI:EU:C:1990:313) in cui si afferma che disposizioni di una direttiva potevano essere invocate dagli amministrati nei confronti di organismi o di enti che erano soggetti all’autorità o al controllo dello Stato o che disponevano di poteri speciali e 2) al punto 16 della comunicazione della Commissione sull’applicazione delle norme dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale ( GU C 8 dell’11.1.2012, pag. 4 ). («comunicazione SIEG» ): «Secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia, l’articolo 107 del trattato non si applica quando lo Stato agisce “esercitando il potere d’imperio” o quando le autorità emananti [grassetto aggiunto] dello Stato agiscono “in veste di pubblica autorità” ». ( 34 ) «In generale, a meno che lo Stato membro interessato abbia deciso di introdurre meccanismi di mercato , [grassetto aggiunto] le attività che intrinsecamente fanno parte delle prerogative dei pubblici poteri e che sono svolte dallo Stato, non costituiscono attività economiche». Comunicazione della Commissione sull’applicazione delle norme dell’Unione europea in materia di aiuti di Stato alla compensazione concessa per la prestazione di servizi di interesse economico generale, punto 16, GU C 8 dell’11.1.2012, pag. 4 . ( 35 ) Sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 22 ottobre 2015, EasyPay/Repubblica di Bulgaria, C-185/14, ECLI:EU:C:2015:716. Il denunciante sostiene che, in una recente sentenza, la Corte di giustizia sembra aver adottato un approccio ancora più rigoroso rispetto ai casi precedenti. Secondo la sentenza EasyPay, un’attività è indissociabile dall’esercizio dei pubblici poteri se costituisce l’unico «mezzo» per la prestazione del servizio (vale a dire che i vaglia postali per l’erogazione delle pensioni in quel caso specifico non costituivano l’unico mezzo di erogazione delle pensioni, per cui tale attività era economica). ( 36 ) Sentenza della Corte di giustizia del 6 settembre 2011, Ivana Scattolon/Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca, C-108/10, ECLI:EU:C:2011:542, punti 44-47. ( 37 ) Cfr. la rendicontazione del 2015 relativa ai servizi al MIUR. Si tratta di meri servizi di supporto tecnico informatico al MIUR funzionali alla gestione di siti web, processi amministrativi e smaterializzazioni documentali (digitalizzazione). ( 38 ) Articolo 7(42- bis ) del decreto legge n. 95/2012: «Il Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca promuove un processo di accorpamento dei consorzi interuniversitari Cineca, Cilea e Caspur al fine di razionalizzare la spesa per il funzionamento degli stessi attraverso la costituzione di un unico soggetto a livello nazionale con il compito di assicurare l’adeguato supporto, in termini di innovazione e offerta di servizi, alle esigenze del Ministero, del sistema universitario, del settore ricerca e del settore istruzione. Dall’attuazione del presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica. Dall’attuazione del presente decreto non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica». ( 39 ) Solo nel 2017 tale statuto è stato modificato per indicare che soltanto i membri del consorzio hanno diritto ai servizi di Cineca. ( 40 ) Una recente sentenza del Consiglio di Stato italiano (sentenza n. 30/2020 del 5 dicembre 2019) ha confermato che il codice sorgente di un software Cineca sviluppato per un concorso gestito dal MIUR era di proprietà di Cineca. ( 41 ) Sentenza della Corte di giustizia del 5 dicembre 1989, Bodson, C-3/88, ECLI:EU:C:1989:606, punto 13. In questo caso, la questione era se la prassi dell’Italia di appaltare i servizi informatici solo a enti di proprietà pubblica fosse in linea con le disposizioni del TFUE in materia di libertà di stabilimento. Il denunciante sostiene che il fatto che il caso riguardasse la violazione di un articolo del trattato (articolo 51 TFUE) non collegato agli aiuti di Stato è irrilevante. Per quanto riguarda la determinazione del fatto che Cineca sia o non sia un’impresa, il denunciante sostiene che la questione è quella di stabilire se, almeno in linea di principio, l’attività possa essere svolta da un’impresa privata al fine di realizzare utili (cfr. le conclusioni dell’avvocato generale Jacobs nella causa C-264/01, presentate il 3 maggio 2003 nella causa AOK Bundesverband e altri, ECLI:EU:2003:304: «Nel valutare se un’attività abbia natura economica, il criterio fondamentale a mio giudizio consiste nello stabilire se, almeno in linea di principio, possa essere svolta da un’impresa privata a scopo di lucro » ). ( 42 ) Prima del 2015 tali fondi, assegnati annualmente ex ante con un decreto legge, sarebbero stati a fondo perduto; è quindi evidente che non erano direttamente connessi alle attività effettivamente svolte dal consorzio per il MIUR. Tale tesi è stata confermata dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 6009/2018 del 22 ottobre 2018, confermata in data 11 marzo 2020 dalla Corte di Cassazione (sentenza n. 7012). ( 43 ) In caso di «corrispettivo», gli importi avrebbero dovuto essere imputati alla categoria di costi specificamente destinata ai consumi intermedi e strumentali, facente capo al Dipartimento per la pianificazione e la gestione delle risorse umane, finanziarie e strumentali. ( 44 ) Come si evince dal relativo sito web, gestito da Consip: Il programma per la razionalizzazione degli acquisti nella pubblica amministrazione affianca le amministrazioni nella gestione dei processi di acquisto allo scopo di razionalizzare la spesa delle amministrazioni, migliorando la qualità degli acquisti e riducendo i costi unitari, semplificando e potenziando la rapidità e l’efficienza delle procedure di appalto pubblico e garantendo processi di acquisto trasparenti e tracciabili. Il sito web è consultabile al seguente indirizzo: https://www.consip.it/attivit/programma-di-razionalizzazione . ( 45 ) Pubblicata il 13.8.2019, sezione 3.3.1. «[...] risultano essere stati forniti adeguati elementi per ritenere la congruità economica dell’offerta presentata da Cineca, la sua comparazione con i prezzi di mercato e la previsione del pagamento nei limiti della cifra massima stanziata dal decreto qui impugnato [...], previa rendicontazione del quantum effettivamente dovuto. Si tratta di elementi che complessivamente valutati sono idonei ad escludere che il contributo stanziato in favore di Cineca e, conseguentemente, il quantum che verrà effettivamente erogato, sia qualificabile come Aiuto di Stato». ( 46 ) Il benchmark adeguato non è la combinazione dei prezzi Consip e Assinter (come descritto nella lettera di affidamento del MIUR redatta per dimostrare la congruità economica ai sensi della legislazione nazionale italiana in materia di appalti pubblici), bensì i prezzi di una specifica gara relativa ai servizi informatici per la pubblica amministrazione italiana effettivamente vinta da un gruppo di imprese note. ( 47 ) Lo studio è intitolato «Note sulla valorizzazione dei servizi resi da CINECA all’ex-MIUR». Il denunciante osserva di non avere accesso alle relazioni tecniche su cui si basano gli studi. ( 48 ) Sentenza della Corte di giustizia del 5 giugno 2012, Commissione/EDF, C-124/10, ECLI:EU:C:2012:318, punto 95. ( 49 ) Agenzia per l’Italia Digitale (AgID). L’AgID è l’agenzia tecnica della Presidenza del Consiglio dei ministri. Lo scopo principale dell’agenzia è garantire la realizzazione degli obiettivi dell’Agenda digitale italiana e contribuire alla diffusione delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, favorendo l’innovazione e la crescita economica. L’AgID ha il compito, tra l’altro, di coordinare le amministrazioni pubbliche nell’attuazione del piano triennale per l’informatica nella pubblica amministrazione. ( 50 ) Il margine di profitto realizzato da KION nell’ambito dell’impresa di software di Cineca è dell’1 %, mentre quello ottenuto per le attività relative ai progetti di mercato raggiunge il 20 %. L’impresa si è affermata nel settore informatico universitario anche in paesi stranieri. ( 51 ) L’Enterprise Resource Planning è un software di gestione delle imprese che promuove l’automazione e i processi nei settori della finanza, delle risorse umane, della produzione, della catena di approvvigionamento, dei servizi e degli appalti. ( 52 ) Inoltre, il denunciante sostiene che non è stato Cineca a sviluppare tutti i moduli operativi inclusi nell’U-GOV (software universitario), ma che il consorzio li ha ottenuti acquistando le imprese proprietarie dei prodotti. Il software U-GOV è ben lungi dall’essere completo e il prodotto di BeSmart offre molte più funzionalità di quello di Cineca. Non si può quindi affermare che gli altri operatori offrono soluzioni incomplete. ( 53 ) Nel quadro del caso AS 755 del 10 settembre 2010, l’Autorità italiana garante della concorrenza ha rilevato che la quota di mercato di Cineca nel segmento dei software universitari era pari a circa l’80 %. Il denunciante sostiene che tale quota è attualmente pari al 90 % ma non fornisce indicazioni sull’origine di tali informazioni. ( 54 ) Ossia se l’entità possa prendere una decisione relativa alla misura senza tener conto delle esigenze dei pubblici poteri, della presenza di legami organici tra l’impresa pubblica e lo Stato, della natura delle attività dell’impresa pubblica, ecc. ( 55 ) Comunicazione della Commissione sulla nozione di aiuto di Stato di cui all’articolo 107, paragrafo 1, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea ( GU C 262 del 19.7.2016, pag. 1 ). ( 56 ) Come evidenziato anche dall’avvocato generale Whatelet nelle conclusioni presentate nella causa C-242/13, Commerz Nederland, punto 65. ( 57 ) Sentenza della Corte di giustizia del 16 maggio 2002, Francia/Commissione (Stardust), C-482/99, ECLI:EU:C:2002:294. ( 58 ) Sentenza della Corte di giustizia del 16 maggio 2002, Francia/Commissione (Stardust), C-482/99, ECLI:EU:C:2002:294. «[...] il solo fatto che un’impresa pubblica si trovi sotto il controllo dello Stato non è sufficiente per imputare a quest’ultimo misure adottate da tale impresa, quali i provvedimenti di sostegno finanziario di cui trattasi» (punto 52). ( 59 ) Su questo punto, il denunciante fa riferimento alla sentenza Air France/Commissione, T-358/94, ECLI:EU:T:1996:194, punto 62, la quale stabilisce che «[q]uesta conclusione non è infirmata dagli argomenti relativi all’autonomia giuridica della Caisse nei confronti delle autorità politiche statali, all’irrevocabilità del suo direttore generale posto sotto il controllo soltanto di una commissione di vigilanza indipendente, allo status specifico della Caisse rispetto alla Cour des comptes, nonché al suo particolare regime contabile e fiscale. Infatti, si tratta di elementi che attengono all’organizzazione interna del settore pubblico, e l’esistenza di norme che garantiscono l’autonomia di un organo pubblico rispetto ad altri organi non rimette in discussione il principio stesso della natura pubblica di quest’organo . Il diritto comunitario non può ammettere che il solo fatto di istituire enti autonomi addetti alla distribuzione di aiuti consenta di eludere le norme relative agli aiuti di Stato». [Grassetto aggiunto dal denunciante.] ( 60 ) Direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE ( GU L 94 del 28.3.2014, pag. 65 ). Cfr. l’articolo 1, paragrafo 9, secondo comma, dell’allegato III, punto VIII. ( 61 ) Il denunciante afferma che le università statali sono organismi istituiti per soddisfare «esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale», dotati di personalità giuridica e le cui attività sono finanziate «in modo maggioritario dallo Stato»; esse sono altresì soggette al «controllo» dello Stato. Il denunciante cita, per analogia, la sentenza Foster del 19 marzo 1992 (C-188/90; ECLI:EU:C:1990:313), che riguardava l’invocabilità delle direttive non recepite nei confronti dello Stato. Secondo la parte pertinente del caso, delle disposizioni di una direttiva potevano essere invocate nei confronti di [...] autorità indipendenti sotto il profilo costituzionale, incaricate di mantenere l’ordine pubblico e la pubblica sicurezza. [ Grassetto aggiunto dal denunciante.] ( 62 ) Il denunciante ha citato l’affidamento in via diretta di servizi software a Cineca da parte dell’Università degli Studi della Calabria nel 2014. In quel caso, l’offerta iniziale di Cineca era più alta di un’offerta concorrente presentata dal denunciante. Successivamente, Cineca aveva rivisto la propria offerta, riducendo il prezzo. Infine, l’affidamento in via diretta a Cineca è stato annullato dal TAR della Calabria. Viene inoltre menzionata un’operazione relativa all’Università di Bergamo, in cui è stato ottenuto uno sconto sul prezzo precedentemente pattuito. ( 63 ) Studio intitolato «Note sulla valorizzazione dei servizi resi da CINECA all’ex-MIUR», del 15 aprile 2021, del Professor Mariano Corso. [Evidenze dallo studio sulla valorizzazione dei servizi resi da Cineca alle università italiane]. ( 64 ) Il denunciante ha inoltre presentato un’altra relazione tecnica incentrata sul sottosegmento «hosting delle infrastrutture» tra il 2004 e il 2018, che sembra sostenere la posizione dell’Italia in relazione alla questione del vantaggio relativo alla vendita dei servizi informatici al MIUR e alle università. Si tratta di uno studio distinto, redatto dal sig. Aiello della società Partners4Innovatiopn S.r.l. Secondo tale studio, il segmento di mercato dell’hosting delle infrastrutture si è sviluppato verso il 2014, per cui prima non sarebbe stato possibile ricorrere al mercato. Per quanto riguarda il periodo a partire dal 2015, nello studio si sostiene che passare al mercato dei servizi cloud (IBM) avrebbe comportato un costo 2,8 volte superiore a quello dei servizi offerti da Cineca. Secondo lo studio, anche la società di ricerca Gartner ha confermato questo elemento, sulla base della sua indagine annuale di benchmark, dalla quale risultava che, considerando la percentuale delle spese informatiche rispetto al fatturato delle imprese di medie dimensioni, i costi infrastrutturali di Cineca erano nettamente inferiori. Il denunciante critica la relazione nella misura in cui si sostiene che non esisteva alcun concorrente per i servizi di hosting e perché era in contraddizione con la relazione Corso. ( 65 ) Il denunciante sostiene che ciò è stato confermato nella decisione di avvio del procedimento, ma tale affermazione non è corretta. Nella decisione di avvio del procedimento si affermava che il denunciante aveva formulato le seguenti argomentazioni: «Cineca fornisce al MIUR i servizi informatici necessari per la raccolta e il controllo dei dati accademici - mediante la banca dati ANS, l’Anagrafe nazionale degli studenti - che consentono alle università di ottenere sovvenzioni dal fondo denominato “Fondo Finanziamento Ordinario” (“FFO”). È pertanto indispensabile che i sistemi applicativi gestionali utilizzati dalle università siano interoperabili con tale banca dati, sviluppata e gestita da Cineca, e che i fornitori del software di gestione delle università conoscano le specifiche tecniche di tali banche dati per la ricezione dei dati. Pur pagando prezzi gonfiati, utilizzando le applicazioni di Cineca le università ottengono un accesso più facile alle sovvenzioni dell’FFO, fatto che compensa i costi di appalto più elevati». ( 66 ) Altre autorità pubbliche, quali l’Agenzia italiana per i medicinali (AIFA), il dipartimento delle dogane e alcune autorità locali (ad esempio alcune province italiane). ( 67 ) Come indicato alla nota 21, per i progetti HPC non commerciali e non finanziati dall’UE che sono finanziati dal MIUR, le autorità italiane utilizzano il termine attività HPC «istituzionale» che comprende i servizi HPC alle università e agli organismi di ricerca statali. La presente decisione utilizza il termine «attività HPC non commerciale/istituzionale» per designare le attività HPC che non sono svolte per conto dell’UE e con il suo sostegno o per clienti privati e che sono finanziate dal MIUR. ( 68 ) Sono escluse le sovvenzioni del programma EUROfusion finanziate dall’EURATOM. ( 69 ) Tale documento è stato redatto dal Procuratore della Repubblica della Corte dei conti italiana nell’ambito di una procedura avviata da quest’ultima nei confronti di due capi Dipartimento del Ministero e di cinque dirigenti di Cineca (direttori generali e presidenti) per una perdita di entrate subita dal Tesoro. ( 70 ) L’indagine su cui si basa la relazione è stata avviata dal denunciante per dare esecuzione alla sentenza n. 6009/2018 (cfr. i riferimenti alle note 17, 30, 31 e 42 rispettivamente per i considerando 21, 44, 45 e 59) ed è inoltre scaturita da affermazioni secondo cui vi sono indicazioni di una doppia (o addirittura tripla) rendicontazione degli stessi costi del personale all’UE e a clienti privati (cfr. il considerando 119). La relazione ha inoltre confrontato la rendicontazione relativa alle attività HPC non commerciali/istituzionali del 2015 con la versione riformulata del 2019 (cfr. i considerando 40, 102 e seguenti) e ha concluso che nessuna di esse può essere considerata errata, dato che sono state redatte utilizzando due metodi diversi. ( 71 ) Direttiva 2006/111/CE della Commissione, del 16 novembre 2006, relativa alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli Stati membri e le loro imprese pubbliche e alla trasparenza finanziaria all’interno di talune imprese ( GU L 318 del 17.11.2006, pag. 17 ). L’articolo 4 stabilisce che «gli Stati membri adottano le misure necessarie affinché in ogni impresa soggetta all’obbligo di tenere una contabilità separata: a) i conti interni corrispondenti alle attività distinte siano separati; b) i costi e i ricavi siano correttamente imputati o attribuiti sulla base di principi di contabilità dei costi applicati in modo coerente e obiettivamente giustificati; c) i principi di contabilità dei costi secondo i quali vengono tenuti conti separati siano chiaramente definiti. 2. Il paragrafo 1 si applica unicamente alle attività che non siano disciplinate da norme comunitarie specifiche e lascia impregiudicati gli obblighi incombenti agli Stati membri o alle imprese in forza del trattato o di tali norme». ( 72 ) Il denunciante sostiene che le rendicontazioni sull’attività HPC non commerciale/istituzionale costituiscono una ricostruzione retrospettiva dei costi sostenuti da Cineca per far sì che fossero finanziati dai contributi provenienti dal MIUR. ( 73 ) Secondo il denunciante, nel 2015 una parte del personale assegnato ai servizi HPC non commerciali/istituzionali era assegnata anche ad altre attività (ad esempio, progetti europei e servizi a clienti privati). Ciò avrebbe comportato una doppia rendicontazione dei costi del personale da parte di Cineca. ( 74 ) In altre parti, tuttavia, il denunciante sostiene che le rendicontazioni annuali inviate da Cineca al MIUR erano corredate da un documento di una pagina redatto ex post e denominato «Procedura di Rendicontazione MIUR Supercalcolo». Il denunciante segnala che uno di questi documenti di una pagina indica che i costi del Conto Economico approvato dall’Assemblea dei consorziati rappresentano il dato di partenza. Secondo il denunciante, ciò offre a Cineca l’opportunità di massimizzare il contributo del MIUR, assegnando costi aggiuntivi alle richieste di rimborso delle spese del MIUR ogni mese di giugno, quando viene pubblicato il conto economico relativo all’anno precedente. Ciò significa che i costi sono determinati a posteriori e non ex ante. ( 75 ) Il denunciante sostiene che il MIUR non ha mai effettuato una verifica delle rendicontazioni di Cineca e che fino al 2014 (come accertato anche dalla relazione della Guardia di Finanza di Bologna) queste rendicontazioni non sono mai state chieste. Anche nel 2015 il MIUR ha fornito solo sei categorie di costi che la relazione della Guardia di Finanza di Bologna del 2020 riteneva troppo vaghe e generiche. Il denunciante sostiene che la relazione della guardia di finanza di Bologna del 2020 ha concluso che il fatto che dal 2016 in poi Cineca abbia eliminato dalla rendicontazione tutti i costi relativi ad altre attività significa che prima del 2016 tale separazione non veniva effettuata. ( 76 ) Il denunciante fa riferimento alla nuova formulazione apparsa nella rendicontazione del 2018, secondo cui la separazione contabile completa garantita dalla [attuale] procedura di rendicontazione significa che i costi vengono attribuiti ad un solo centro di costi, escludendo così la possibilità di una doppia rendicontazione. Con questa segnalazione, il denunciante sembrerebbe suggerire che prima del 2018 non esistesse una separazione completa della contabilità. ( 77 ) Il motivo di tale riformulazione è stato l’avvio di un’inchiesta relativa ai valori del 2015, per i quali i documenti originali erano, secondo le dichiarazioni, andati persi e che hanno dovuto essere riformulati nel 2019, utilizzando il metodo analitico di rendicontazione introdotto nel 2016 e quindi disponibile nel 2019. ( 78 ) Il numero è sceso dagli 82 della rendicontazione iniziale ai 36 nella nuova versione del 2019, come stabilito anche dalla relazione della Guardia di Finanza di Bologna del 2020 (cfr. il considerando 92). ( 79 ) Nella decisione di avvio si afferma che nel 2018 (riferimento erroneo all’anno 2019), Cineca ha potuto applicare retroattivamente i nuovi criteri di ripartizione dei costi introdotti nel 2016 ai valori del 2015 (cfr. il considerando 146 della decisione di avvio). Secondo il denunciante, tuttavia, l’applicazione retroattiva (nel 2019, rispetto ai costi del 2015) della nuova metodologia di ripartizione dei costi non è credibile poiché un’assegnazione del 100 % della forza lavoro alle attività HPC non commerciali/istituzionali non può cambiare con l’applicazione di una nuova metodologia. Un’ulteriore prova del fatto che la rendicontazione 2015 relativa alle attività HPC non commerciali/istituzionali è stata calcolata con la totalità del personale HPC impegnata a tempo pieno in attività HPC non commerciali/istituzionali, è rappresentata dal fatto che per le attività (fornite nello stesso anno) è stato usato un fattore di moltiplicazione inferiore a 1, che dimostra che è stata utilizzata solo una parte dell’ETP (equivalente a tempo pieno). ( 80 ) Sulla base del rapporto della Guardia di Finanza di Bologna del 2020 (cfr. il considerando 92), il denunciante sostiene: 1) che il rapporto afferma che la rendicontazione per il 2016 doveva essere riformulata nel 2018 e che nel frattempo doveva essere detratto un importo di 3 872 315 EUR a seguito del rimborso da parte dell’UE; e 2) che il rapporto indica che nel 2016 i costi per l’acquisizione dei supercomputer e i costi dell’elettricità sono stati comunicati due volte, al MIUR e all’UE, in modo tale che il 100 % dei costi è stato comunicato al MIUR e che l’UE ha concesso un rimborso del 55 %, con conseguente tasso di rimborso a Cineca del 155 %. ( 81 ) Alcune di queste inesattezze e incongruenze sono descritte anche nella relazione della Guardia di Finanza di Bologna, secondo la quale anche la nuova metodologia contabile (ossia quella in uso dal 2016) non è riuscita a separare adeguatamente i costi dei progetti dell’UE dai costi da comunicare al MIUR. Nella relazione si afferma infatti che, anche con la metodologia di rendicontazione del 2017, i costi derivanti dalle attività di ricerca finanziate dall’UE non sono stati adeguatamente separati da quelli coperti dal contributo HPC concesso dal Ministero. ( 82 ) Il denunciante sostiene inoltre che il parere Granelli interpreta le norme dell’UE in materia di rimborso come se queste consentissero il rimborso, da parte dell’UE, dei costi sostenuti da terzi, mentre le norme stabiliscono chiaramente che, per essere ammissibili, i costi effettivi devono risultare effettivamente sostenuti dal beneficiario (ovverosia essere: reali - e non stimati, iscritti o imputati a bilancio - e individuati e realmente sostenuti dal beneficiario) e non da altri soggetti. Il denunciante sostiene inoltre che, secondo tale parere giuridico, risulta ammissibile il doppio rimborso dei costi dei progetti connessi all’UE, nella misura in cui vengono rimborsati i costi delle attività svolte, nonostante il fatto che i dipendenti che partecipano ai progetti dell’UE siano retribuiti da terzi, come nel caso, ad esempio, dei docenti universitari che vengono pagati dallo Stato e dei salari dei dipendenti versati da imprese private. Tuttavia, i costi salariali dei dipendenti di Cineca vengono rimborsati dal MIUR. ( 83 ) Il denunciante ritiene che la prova di ciò sia una dichiarazione contenuta nei bilanci di Cineca per il 2017, che riporta quanto segue: «I dati consuntivi 2017 relativi ai ricavi per canoni e prestazioni di servizi dei vari segmenti di mercato in cui opera Cineca evidenziano (…) per quanto riguarda i ricavi delle attività di High Performance Computing un incremento di circa il 10 % in particolare grazie all’aumento delle attività con ENI, dovuta ad una maggiore richiesta di supporto per le attività di valutazione tecnologica per l’acquisto di un nuovo calcolatore». ( 84 ) Il denunciante sottolinea che Cineca era in grado di separare i costi indiretti del personale distinguendo tra attività HPC istituzionali/non commerciali e attività HPC commerciali. Pertanto, esso sarebbe stato in grado di separare i costi dell’energia elettrica anche in funzione delle varie attività HPC. ( 85 ) Il denunciante formula anche altre dichiarazioni la cui pertinenza non viene però chiarita, tra cui che Cineca contabilizza anche i costi di investimento e acquisto relativi ai supercomputer, che Cineca ha rappresentato il 75 % dei costi totali di produzione del sistema FERMI nel 2015 e che Cineca acquista anche supercomputer con l’aiuto di altri soggetti pubblici e privati. ( 86 ) Sentenza della Corte di giustizia del 19 dicembre 2012, Azienda Sanitaria Locale di Lecce, Università del Salento/Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e a., C-159/11, ECLI:EU:C:2012:817, punti 35 e 40. ( 87 ) Al tempo stesso, Space afferma di poter continuare a commercializzare il suo software «segreteria studenti». Inoltre, Space ha sviluppato una serie di applicazioni nel settore delle amministrazioni universitarie, in particolare nei settore degli appalti e delle risorse umane, e una serie di servizi web. ( 88 ) Nel caso dell’Università di Milano, i prodotti di Cineca riguardano la contabilità e il personale. Questi moduli non sono funzionali ad obiettivi educativi specifici. ( 89 ) Ad esempio, per la gestione di 1) assunzione di personale docente, 2) inviti al finanziamento di progetti di ricerca, 3) programmi di studio universitari, 4) portale nazionale della ricerca, 5) portali web, 6) comunicazione interna con il MIUR e 7) firma elettronica per i documenti elettronici. ( 90 ) L’articolo 6 della legge 9 maggio 1989, n. 168, sancisce l’autonomia delle università, Esso afferma che «Le università sono dotate di personalità giuridica e, in attuazione dell’articolo 33 della Costituzione, hanno autonomia didattica, scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile; esse si danno ordinamenti autonomi con propri statuti e regolamenti». ( 91 ) Legge 30 novembre 2010, n. 240, articolo 1, comma 4. «Il Ministero, nel rispetto della libertà di insegnamento e dell’autonomia delle università, indica obiettivi e indirizzi strategici per il sistema e le sue componenti e, tramite l’Agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario e della ricerca (ANVUR) per quanto di sua competenza, ne verifica e valuta i risultati secondo criteri di qualità, trasparenza e promozione del merito, anche sulla base delle migliori esperienze diffuse a livello internazionale, garantendo una distribuzione delle risorse pubbliche coerente con gli obiettivi, gli indirizzi e le attività svolte da ciascun ateneo, nel rispetto del principio della coesione nazionale, nonché con la valutazione dei risultati conseguiti». ( 92 ) Articolo 34 della Costituzione. «La scuola è aperta a tutti. L’istruzione primaria, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita. I capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi. La Repubblica rende effettivo questo diritto con borse di studio, assegni alle famiglie ed altre provvidenze, che devono essere attribuite per concorso». ( 93 ) Per istruzione superiore si intende tutta la rete di istituzioni e soggetti, oltre al Ministero, operanti nel settore della ricerca (università ed enti pubblici di ricerca), dell’istruzione universitaria – università – e della formazione artistica, musicale e coreutica (conservatori, accademie di belle arti, Isia), ai quali vengono forniti da Cineca servizi informatici strutturati per le funzioni alle quali tali soggetti devono adempiere in esecuzione del proprio mandato pubblico, legislativamente predeterminato, e avanzati servizi di calcolo per la gestione delle proprie attività. ( 94 ) L’articolo 3 dello statuto del consorzio Cineca contiene, in tutte le sue versioni dal 2006 al 2019, un riferimento all’obbligo di fornire servizi informatici. ( 95 ) Articolo 60. «I rettori e direttori hanno il dovere di promuovere qualsiasi forma d’interessamento e di contribuzione finanziaria da parte di Enti o di privati a favore delle Università e Istituti cui sono rispettivamente preposti; in particolare, loro incombe l’obbligo di promuovere la formazione di consorzi allo scopo di coordinare le iniziative nel modo più utile ed efficace ai fini del mantenimento e funzionamento delle Università e Istituti [evidenziatura aggiunta]. Articolo 61. Ai Consorzi universitari è riconosciuta personalità giuridica. Ciascun Consorzio è costituito con la convenzione che determina i rapporti fra gli Enti e i privati partecipanti al Consorzio stesso, ed ha uno statuto che ne regola l’ordinamento e il funzionamento. La convenzione e lo statuto sono approvati con decreto Reale emanato su proposta del Ministro dell’educazione nazionale, udito il Consiglio di Stato, e sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale del Regno». ( 96 ) Le autorità italiane segnalano inoltre che, contrariamente a quanto affermato dal denunciante, Cineca ha iniziato a fornire servizi informatici alle università negli anni ’80 e non nel 2001, diventando lo strumento operativo per il Ministero a partire dalla metà degli anni ’80, per l’espletamento di alcune specifiche funzioni di governo assegnate all’amministrazione. Per lo svolgimento dei compiti del Ministero è stato necessario sviluppare piattaforme essenziali. I primi compiti assegnati a Cineca sono stati le prime banche dati destinate alla programmazione, al monitoraggio, al coordinamento e al finanziamento degli atenei, tra cui la banca dati del personale docente (1986), l’Anagrafe Nazionale delle Ricerche (1987), la banca dati del personale amministrativo (1989), la banca dati dei dati contabili degli atenei (1989) e la banca dati degli ordinamenti didattici (1989). ( 97 ) GU C 262 del 19.7.2016, pag. 1 . ( 98 ) Cfr. in particolare la sentenza della Corte di giustizia del 19 gennaio 1994, SAT/Eurocontrol, C-364/92, ECLI:EU:C:1994:7, punto 30, e la sentenza della Corte di giustizia del 18 marzo 1997, Calì & Figli, C-343/95, ECLI:EU:C:1997:160, punti 22 e 23. ( 99 ) Decisione della Commissione relativa all’aiuto di Stato SA.25745 (2013/NN) (ex CP 11/2008) - Germania - Nationale Website für Versteigerungen bei Insolvenzverfahren (ZVG Portal), ( GU C 167 del 13.6.2013, pag. 1 ). ( 100 ) Sentenza della Corte del 16 giugno 1987, C-118/85, ECLI:EU:C:1987:283, punto 8. ( 101 ) Cfr. il considerando 126 della Decisione HIS: «La sentenza TenderNed ha stabilito l’inscindibilità tra i servizi forniti da TenderNed e il compito pubblico in questione nonostante alcuni elementi indicassero che l’appalto elettronico si limitava a contribuire al funzionamento efficace del servizio che era collegato all’esercizio di pubblici poteri (cfr. il considerando 90 della sentenza). Analogamente alla sentenza TenderNed, anche il caso in oggetto presenta operatori di mercato che offrivano parte dei servizi offerti da HIS. Ciononostante, come illustrato dal Tribunale nella sentenza TenderNed, con i servizi di TenderNed le autorità potevano “gestire al meglio la procedura di appalto pubblico” (considerando 90 della sentenza) e “le piattaforme commerciali esistenti non offrivano le condizioni, in termini di prezzi, caratteristiche qualitative oggettive, continuità e accesso ai servizi offerti, necessarie per conseguire” gli obiettivi delle autorità (considerando 107 della sentenza TenderNed). Tale ragionamento può essere applicato integralmente al presente caso. Secondo una serie di interessati, nessun altro fornitore di software universitari offriva l’intera gamma di servizi offerta da HIS. Il denunciante stesso ammette che i fornitori privati offrono solo parte dei servizi richiesti nel settore dei software universitari». ( 102 ) Il considerando 17 della Decisione HIS recita: «Le attività di HIS in questione, e più specificamente la fornitura di prodotti software universitari personalizzati e dei servizi correlati, soddisfano il requisito del collegamento, per la loro natura, per il loro oggetto e per le norme alle quali sono soggette, all’esercizio di un’attività non economica dello Stato nel settore dell’istruzione universitaria pubblica in modo analogo a quanto previsto dalla giurisprudenza pertinente». ( 103 ) Regolamento (UE) 2015/1589 del Consiglio del 13 luglio 2015 recante modalità di applicazione dell’articolo 108 del trattato sul funzionamento dell’Unione europea ( GU L 248 del 24.9.2015, pag. 9 ). Considerando 3: «È opportuno applicare l’articolo 107 TFUE in modo efficace e uniforme in tutta l’Unione». ( 104 ) Cfr. il considerando 68 della Decisione HIS : «[S]enza un’amministrazione universitaria efficiente basata sulle tecnologie dell’informazione il diritto al libero accesso all’istruzione superiore sancito dalla Costituzione non potrebbe essere garantito, con conseguente impossibilità per lo Stato di adempiere al proprio dovere costituzionale di garantire un sistema di istruzione superiore funzionante ai sensi dell’articolo 12, paragrafo 1, prima frase, della Costituzione tedesca». ( 105 ) L’Italia ha presentato un elenco dei servizi di supporto informatico che, secondo quando affermato, consentono al Ministero di svolgere i propri compiti (principali funzionalità) e le basi giuridiche di tali servizi. L’elenco delle funzionalità comprende: 1) l’«Anagrafe Nazionale degli Studenti e dei Laureati» (NSAS) che ha lo scopo di identificare tutti gli studenti universitari; valutare l’efficacia dei processi formativi universitari; promuovere la mobilità degli studenti; individuare incentivi per favorire la domanda di servizi specifici per gli studenti; monitorare e sostenere l’esperienza lavorativa degli studenti; 2) la «banca dati dell’offerta formativa», per pubblicare i regolamenti didattici delle università; attivare corsi di studio e fornire informazioni sull’offerta formativa delle università; 3) «Universitaly» per fornire tutte le informazioni sulle università e sui corsi di studio per consentire alle persone di decidere dove studiare e cosa studiare; 4) «Accessoprogrammato», che raccoglie informazioni per consentire al Ministero di pianificare e organizzare i test di ammissione nazionali in alcune discipline, come medicina; 5) «ASN» «abilitazione», per la valutazione e il reclutamento del personale docente; 6) «Proper», per un programma di pianificazione triennale per il personale universitario; 7) «Dalia» o «banca dati per alia», una banca dati nazionale per la raccolta di informazioni sulla carriera e di dati sulle retribuzioni del personale universitario; 8) un’applicazione per la preparazione uniforme dei conti per raccogliere i dati di bilancio delle università; 9) un portale per la contabilizzazione del conto economico per fornire chiarimenti interpretativi relativi alle norme contabili; 10) «AFAM», per il monitoraggio dell’offerta di docenti e contratti e di assunzioni e i trasferimenti; 11) «Fondo per il finanziamento ordinario», per la memorizzazione di tutti i parametri relativi alla distribuzione dell’FFO assegnato alle università; 12) Programmazione triennale (PRO 3) per la gestione di tutte le informazioni necessarie alla distribuzione dei fondi alle università per la programmazione triennale degli atenei e per l’accreditamento delle università e per la valutazione ministeriale della programmazione triennale degli atenei; 13) «Progetti di interesse significativo», per le procedure di candidatura e le relazioni per i bandi di ricerca di interesse nazionale; 14) «REPRISE» - registro degli Esperti peer reviewer, per la valutazione scientifica italiana per la registrazione di esperti scientifici indipendenti; 15) anagrafe nazionale della ricerca, per raccogliere tutte le informazioni relative alla ricerca finanziata. Le basi giuridiche delle principali funzionalità sono le seguenti: 1) Legge 11 luglio 2003, n. 170; e altre disposizioni giuridiche; 2) Legge 15 maggio 1997, n. 127, articolo 17, comma 95, lettera b), successivamente ampliata con ulteriori disposizioni legislative; 3) Legge 15 maggio 1997, n. 127, articolo 17, comma 95, lettera b), e ulteriori disposizioni legislative; 4) Legge 2 agosto 1999, n. 264; 5) Legge 30 novembre 2010, n. 240 e legislazione successiva; 6) legge 30 dicembre 2004, n. 311 (e successive disposizioni, tra cui la legge 31 marzo 2005, n. 43); 7) Decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29; 8) Legge 9 maggio 1989, n. 168, articolo 7, comma 6 e ulteriori disposizioni legislative; 9) Decreto legislativo 27 gennaio 2012, n. 18, articolo 9; 10) Decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297 e altre disposizioni, tra cui il decreto del Presidente della Repubblica 8 luglio 2005, n. 212; 11) Legge 24 dicembre 1993, n. 537; 12) Legge 24 dicembre 1993, n. 537, articolo 5, comma 1, Decreto Presidente della Repubblica 27 gennaio 1998, n. 25 e del Decreto-legge 31 gennaio 2005, n. 7 , articolo 1-ter; 13) Decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382, articolo 65, comma 1 e Legge 24 dicembre 1993, n. 537, articolo 5, comma 4 e disposizioni successive; 14) Decreto-Legge 22 giugno 2012, n. 83; Decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382 e Legge 9 maggio 1989, n. 168. ( 106 ) Cfr. il Decreto-Legge 9 maggio 2003, n. 105 (convertito con modificazioni dalla Legge 11 luglio 2003, n. 170), articolo 1-bis e il Decreto del Presidente della Repubblica 11 luglio 1980, n. 382, articoli 63 e 64. ( 107 ) La sentenza del TAR del Lazio n. 10528/2019 ha stabilito che il contributo a Cineca pari a 14 000 000 EUR per i servizi forniti al Ministero non costituisce un aiuto di Stato, avendo il Ministero adeguatamente dimostrato, sulla base dei prezzi di mercato, che l’importo era economicamente congruo. (Sezione 3.3.1.) ( 108 ) L’Italia spiega che il MIUR ha effettuato un certo tipo di analisi ex ante anche prima del 2016, basato sulle diverse disposizioni giuridiche in vigore, che permettevano, per esempio, l’utilizzo di fornitori preesistenti già selezionati, come Cineca, in determinate circostanze impreviste, per appaltare nuovi servizi consistenti nella replica di servizi erogati in precedenza. L’affidamento dei servizi si basava dunque, innanzitutto, sulla verifica che, da un punto di vista delle funzionalità tecniche, tutti i servizi offerti da Cineca garantissero dei vantaggi in termini di efficienza e qualità gestionale che non si sarebbero potuti avere altrimenti e che essi fossero efficienti sotto il profilo economico. Nella valutazione dell’adeguatezza, i costi delle soluzioni offerte da Cineca sono stati confrontati con i costi di sostituzione dei prodotti, secondo la logica del costo totale di proprietà (TCO), che, tenendo conto dell’intero ciclo di vita del bene/servizio che si intende acquisire, stima tutti i costi diretti e indiretti. ( 109 ) Direttiva 2014/24/UE. ( 110 ) Studio commissionato da Cineca al Prof. Mariano Corso (School of Management del Politecnico di Milano). Considerato che non esisteva un «mercato» per i servizi informatici che Cineca ha fornito al Ministero, i valori di riferimento utilizzati per lo studio erano ipotetici ed erano essenzialmente basati sui benchmark di mercato forniti da ASSINTER e su benchmark internazionali messi a disposizione dall’ International Software Benchmarking Standards Group (ISBSG). ( 111 ) Eccezion fatta per gli anni dal 2006 al 2008, in cui i pagamenti a Cineca per i servizi informatici al Ministero sono stati moderatamente superiori ai valori di mercato, dal 2009 vi è stata una crescente differenza tra i valori di mercato dei servizi e ciò che Cineca percepiva a titolo di compensazione. Per quanto riguarda i contributi per i servizi, che per diversi anni sono stati ben al di sotto dei livelli di mercato, lo studio Corso fa riferimento a livelli di produttività molto più elevati che possono essere ottenuti grazie alla conoscenza consolidata del contesto ministeriale e a una forte esperienza in materia di risorse. In tal modo, CINECA riesce a ottimizzare il lavoro necessario per fornire i servizi di sviluppo, manutenzione e sostegno. ( 112 ) Va osservato che, nel complesso, i prezzi non solo sono risultati inferiori ai valori di mercato, come dimostrato dallo studio realizzato dal professor Corso, ma anche al di sotto dei costi del servizio. ( 113 ) L’Italia ha spiegato che i pagamenti per gli anni 2013, 2014 e 2015 sono stati superiori ai costi in quanto altri due fornitori statali di servizi informatici sono stati incorporati in Cineca (cfr. il considerando 10) e le nuove funzioni imposte dalla legge 30 novembre 2010, n. 240 hanno reso necessario lo sviluppo di nuovi servizi informatici. ( 114 ) «Le università sono dotate di personalità giuridica e, in attuazione dell’articolo 33 della Costituzione, hanno autonomia didattica, scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile; esse si danno ordinamenti autonomi con propri statuti e regolamenti». La natura autonoma delle università statali è stata confermata anche dalle sentenze del giudice italiano, che ha stabilito che i dipendenti universitari non sono dipendenti statali. Cfr. ad esempio, la sentenza 10 maggio 2006 n. 10700 della Corte di Cassazione. ( 115 ) Cfr. T-98/16, T-196/16 e T-198/16, Italia/Commissione «Banca Tercas», ECLI:EU:T:2019:167, punto 67. «Qualora [l’ente che ha concesso l’aiuto in questione] sia dotato (...) di un’autonomia, incluso quanto alla gestione dei suoi fondi, rispetto agli interventi dei pubblici poteri e delle finanze pubbliche, (...) la Commissione è soggetta (...) a un obbligo ancora più significativo di precisare e motivare le ragioni che le consentono di concludere nel senso di un controllo pubblico sulle risorse utilizzate e dell’imputabilità delle misure allo Stato». L’Italia (nella fattispecie, Cineca) aggiunge che l’imputabilità alle università pubbliche non potrebbe essere fondata neanche sulla qualificazione delle stesse come «emanazioni dello Stato italiano», atteso che tale nozione è stata sviluppata al fine di consentire ai singoli di invocare disposizioni incondizionate e sufficientemente precise di una direttiva, non recepita o non recepita correttamente, nei confronti di organismi o enti soggetti all’autorità o al controllo dello Stato o che dispongono di poteri che eccedono i limiti di quelli risultanti dalle norme che si applicano nei rapporti fra privati. La nozione non può, quindi, essere estesa alla questione dell’imputabilità. ( 116 ) Contrariamente all’argomentazione del denunciante di cui al considerando 81, secondo cui le università sono enti pubblici non economici pienamente aderenti al concetto di «pubblica amministrazione», le università sono definite come enti all’interno della pubblica amministrazione. Pertanto, esse non sostengono lo Stato, ma sono entità autonome con prerogative proprie conferite loro dalla Costituzione. La Corte di Cassazione, con la sentenza 10 maggio 2006, n. 10700 ha osservato che «Alle Università non [funzionano] come organi o amministrazioni dello Stato, e che [...] i docenti e ricercatori non [si qualificano] più come dipendenti statali, ma come dipendenti dell’ente-università». L’Italia sostiene inoltre che l’articolo 2, comma 1, della legge 30 settembre 2010, n. 240, sancisce l’obbligo per le università di modificare i propri statuti e di dotarsi di docenti e di altri membri del personale nel rispetto del principio di autonomia rispetto allo Stato. ( 117 ) L’Italia spiega che, analogamente al MIUR (cfr. la nota 108), le università statali effettuavano, anche prima del 2016, un certo tipo di analisi ex ante basato sulle diverse disposizioni giuridiche in vigore, che permettevano, per esempio, l’utilizzo di fornitori preesistenti già selezionati, come Cineca, in determinate circostanze impreviste, per appaltare nuovi servizi consistenti nella replica di servizi erogati in precedenza. L’affidamento dei servizi si basava dunque, innanzitutto, sulla verifica che, da un punto di vista delle funzionalità tecniche, tutti i servizi offerti da Cineca garantissero dei vantaggi in termini di efficienza e qualità gestionale che non si sarebbero potuti avere altrimenti e che essi fossero efficienti sotto il profilo economico. Nella valutazione dell’adeguatezza, i costi delle soluzioni offerte da Cineca sono stati confrontati con i costi di sostituzione dei prodotti, secondo la logica del costo totale di proprietà (TCO), che, tenendo conto dell’intero ciclo di vita del bene/servizio che si intende acquisire, stima tutti i costi diretti e indiretti. ( 118 ) «Note sulla valorizzazione dei servizi resi da CINECA all’ex-MIUR», del 15 aprile 2021, del professor Mariano Corso. ( 119 ) Un servizio di hosting infrastrutturale fornisce una combinazione di soluzioni informatiche come lo sviluppo web, il web hosting e la posta elettronica, infrastrutture e l’applicazione via Internet. ( 120 ) Regolamento (UE) 2015/1589. Articolo 1, lettera b), punto v): «[G]li aiuti esistenti» sono «gli aiuti considerati aiuti esistenti in quanto può essere dimostrato che al momento della loro attuazione non costituivano aiuti, ma lo sono diventati successivamente a causa dell’evoluzione del mercato interno e senza aver subito modifiche da parte dello Stato membro. Qualora alcune misure diventino aiuti in seguito alla liberalizzazione di un’attività da parte del diritto dell’Unione, dette misure non sono considerate aiuti esistenti dopo la data fissata per la liberalizzazione». ( 121 ) Decisione (UE) 2020/391, considerando 83 e 142. ( 122 ) Sentenza del Tribunale del 30 aprile 2002 nelle cause riunite T-195/01 e T-207/01, Government of Gibraltar/Commissione, ECLI:EU:T:2002:111, paragrafo 111. ( 123 ) Si veda il punto 1.4 della sentenza «La corretta imputazione dei costi, dei finanziamenti e delle entrate può essere comprovata mediante i rendiconti finanziari annui della pertinente entità. Anche sotto questo profilo, si deve ritenere che sia stato adeguatamente comprovato in giudizio che il Cineca utilizza una contabilità analitica in grado di separare e dettagliare le distinte attività primarie del Consorzio, per centro di costo (destinazione) e per tipologia/natura di ricavi e costi, oltreché per dipartimento aziendale. Ciò in conformità delle numerose norme statutarie e regolamentari che richiedono la separazione contabile tra le attività di carattere economico e le attività di natura non economica (cfr. l’art. 15, comma 3, dello statuto, ed il regolamento di Cineca del 27 marzo 2015, “per la disciplina dell’organizzazione e governo delle attività interne”). Il rispetto della separazione contabile risulta peraltro anche dalla rendicontazione offerta da Cineca al MIUR e relativa al 2015». La sentenza del TAR Lazio del 19 luglio 2019 (n. 10528/2019) ha concluso che la relazione del 2018 sui servizi al Ministero e alle attività HPC non commerciali/istituzionali «Cineca ha [...] adeguatamente dimostrato che l’attività [HPC] in oggetto è soggetta a una forma di contabilità e rendiconto separate». Cfr. il punto 3.2 della sentenza. ( 124 ) Nella decisione di avvio (cfr. il considerando 73) l’Italia ha spiegato che anche questi sistemi di controllo erano caratterizzati da un sistema di separazione contabile fra le unità operative precedentemente richiamate, con la sola particolarità che la quota parte dei costi indiretti e/o dei costi di carattere generale, anziché essere direttamente attribuita alle unità organizzative, veniva ribaltata alle unità operative sulla base di parametri e driver specificatamente individuati. ( 125 ) Le rendicontazioni economiche dei progetti finanziati dall’Unione europea seguono le direttive indicate dal singolo bando di progetto, sono corredate da un certificato di audit emesso da un certificatore esterno e vengono anche sottoposte a verifiche a campione da parte della stessa Commissione europea. Il rischio di sovvenzioni incrociate è altresì escluso dall’adozione da parte di Cineca di un sistema di contabilità analitica che, unitamente al controllo dei revisori dei conti, dell’assemblea consortile (in sede di approvazione del bilancio) e della Corte dei conti (essendo Cineca ente finanziato in via ordinaria da risorse pubbliche), ha consentito di tenere nettamente separati i costi e i ricavi generati dalle attività non economiche e quelli derivanti dalle attività di natura commerciale. ( 126 ) Dal 2019, l’assegnazione della compensazione non avviene più mediante un decreto ministeriale. ( 127 ) L’articolo 5, primo comma, del Decreto Legislativo 30 giugno 2011, n. 123 prevede quanto segue: «Sono assoggettati al controllo preventivo di regolarità amministrativa e contabile tutti gli atti dai quali derivino effetti finanziari per il bilancio dello Stato [...]». Lo stesso articolo al secondo comma precisa: «Sono in ogni caso soggetti a controllo preventivo i seguenti atti: a) atti soggetti a controllo preventivo di legittimità della Corte dei conti;» [...] «f) atti e provvedimenti comportanti trasferimenti di somme dal bilancio dello Stato ad altri enti o organismi». ( 128 ) Per quanto riguarda l’osservazione del denunciante secondo cui la controllata di Cineca operante nel mercato dei software universitari, KION, è una vera e propria impresa trainante (cfr. il considerando 70 e la nota 50), le autorità italiane hanno sottolineato che circa il 97 % delle attività di KION è stato svolto per gli aderenti al consorzio e che solo la parte restante è stata effettuata per clienti commerciali. Il margine di profitto del 20 % è relativo a tale attività commerciale, mentre il margine di profitto dell’1 % ai consorziati. Il margine di profitto di Cineca nel segmento dei servizi informatici per le università pubbliche è stato in media del 13,4 % negli anni dal 2006 al 2019, rispetto al 6 % degli anni dal 2005 al 2015. L’aumento è stato il risultato di un contenzioso avviato dal denunciante che ha portato a un accumulo di riserve in quanto gli investimenti sono stati interrotti. Gli investimenti dovranno riprendere, per cui la redditività dovrebbe diminuire nuovamente in futuro. Il margine di profitto nel segmento dei servizi informatici per le università private è stato del 25 % nel periodo 2006-2019. D’altro canto, il settore dei servizi informatici per gli enti della pubblica amministrazione ha realizzato margini negativi nel periodo 2006-2019, ossia un totale di -4 162 000 EUR. Il deficit è finanziato dalle attività commerciali redditizie di Cineca (cfr. la tabella «Attività commerciali») e dalle riserve di capitale proprio. ( 129 ) L’Italia afferma che il patrimonio netto è iscritto a bilancio ed è finora inutilizzato. Può essere utilizzato solo per attività HPC non commerciali/istituzionali. Ciò è comprensibile, data l’alta intensità di capitale dello sviluppo dei servizi HPC. ( 130 ) L’Italia spiega che i rendiconti finanziari (bilanci) sono lo strumento che serve a controllare e garantire la correttezza contabile e il corretto utilizzo delle eccedenze e, più in generale, delle riserve di capitale. È lo strumento in grado di certificare che eventuali eccedenze derivanti da attività non commerciali non siano reinvestite in attività commerciali. Gli utili devono essere reinvestiti nelle attività per i consorziati (in termini tecnici, sono prima inseriti nel patrimonio netto come riserve prima di essere utilizzati dai consorziati) e non possono essere ripartiti tra i consorziati. Ciò valeva anche per l’eccedenza cumulativa di 19 882 152 EUR alla fine del 2017 (cfr. la colonna 6 e la riga 15 della tabella «Servizi HPC non commerciali/istituzionali»). Questo importo fa parte delle riserve di capitale destinate alle attività HPC non commerciali/istituzionali e figura ancora in bilancio. Ciò valeva anche per l’utile di 2 771 888 EUR per il 2015, che figura nel rendiconto finanziario 2016 alla voce «Riserva utili anni precedenti». Inoltre, in risposta all’osservazione del denunciante sul presunto margine di profitto del 13 % in tutte le attività di Cineca negli anni dal 2017 al 2019 (cfr. il considerando 120), l’Italia sottolinea che il grafico cui fa riferimento il denunciante era relativo alle entrate e non agli utili. Inoltre, Cineca non ha il divieto di realizzare utili, è l’utilizzo degli utili a essere disciplinato dalla legge. ( 131 ) L’Italia spiega che il finanziamento dei servizi informatici forniti al Ministero è avvenuto in parte sulla base delle riserve di capitale formatesi negli anni dal 2006 al 2014. Secondo il bilancio 2014, Cineca disponeva di un patrimonio di 121 milioni di EUR, di cui 86 milioni costituiti dai contributi versati dal Ministero per le attività HPC non commerciali/istituzionali fino al dicembre 2014, confluiti nel patrimonio netto e nelle riserve formatesi negli esercizi ante 2006. Anche le attività commerciali hanno generato margini positivi (cfr. la tabella «Attività commerciali»). ( 132 ) L’Italia spiega che, a seguito di un controllo fiscale effettuato dall’Agenzia delle Entrate, al ricalcolo sono stati aggiunti i costi per l’IVA relativi ai servizi HPC non commerciali/istituzionali forniti per il periodo 2012-2015, pari a 6 343 000 EUR (dovuti per gli anni dal 2012 al 2015). L’importo è stato imputato all’anno 2015: quello è stato il primo anno per il quale potevano essere addebitati tali costi, in quanto tale onere fiscale di Cineca non era nota negli anni precedenti. ( 133 ) L’Italia ha fornito informazioni in base alle quali il consumo di energia elettrica per l’attività HPC istituzionale non commerciale ammontava a 1 901 560 e il consumo totale di energia elettrica per l’attività HPC a 3 689 130 EUR per l’anno 2017. Per il 2018, le rispettive cifre ammontavano a 1 977 835,09 EUR e a 4 714 863 EUR. ( 134 ) Sentenza della Corte di giustizia del 27 giugno 2017 nella causa C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania/Ayuntamiento de Getafe, ECLI:EU:C:2017:496, punto 51: «In tale contesto, non è escluso che uno stesso istituto possa esercitare più attività, al tempo stesso economiche e non economiche, a condizione che esso tenga una contabilità separata per quanto riguarda i diversi finanziamenti ricevuti, in modo da escludere qualsiasi rischio di sovvenzione “incrociata” delle sue attività economiche mediante fondi pubblici di cui esso beneficia a titolo delle sue attività non economiche». ( 135 ) La giurisprudenza della Corte e la prassi decisionale della Commissione individuano una serie di criteri funzionali relativi al nesso intrinseco tra il mezzo e l’obiettivo di un compito pubblico. Molti di essi, se non tutti, sono applicabili alle attività di Cineca. Il collegamento tra le diverse funzionalità e componenti del software, da intendersi come «diverse facce della stessa medaglia», così che la separazione degli stessi possa interferire con il funzionamento delle attività non economiche e con il perseguimento dell’obiettivo di pubblico interesse. ( 136 ) Cfr. la Decisione HIS , considerando 117. ( 137 ) «A tale fine, il consorzio persegue, nei confronti sia degli enti consorziati sia dei terzi, ma sempre nell’interesse degli enti consorziati: [...] d) gestire un centro che, con proprie strutture o con collegamenti opportuni, assicuri servizi informatici gestionali e di elaborazione a tutti i consorziati, con priorità al MIUR [...]; (...) f) elaborare, predisporre e gestire, nell’interesse del sistema nazionale dell’istruzione, dell’università e della ricerca, e senza oneri aggiuntivi, fatto salvo il contributo previsto nell’art. 16, comma 1, lettera b), appositi sistemi informatici». ( 138 ) Decisione HIS , considerando 121. ( 139 ) Direttiva 2001/23/CE del Consiglio, del 12 marzo 2001, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti ( GU L 82 del 22.3.2001, pag. 16 ). ( 140 ) Sentenza della Corte di giustizia del 12 luglio 2012 nella causa C-138/11, Compass-Datenbank GmbH/Republik Österreich, ECLI:EU:C:2012:449, punto 39: «Peraltro, la circostanza secondo cui un prodotto o un servizio fornito da un ente pubblico e inerente all’esercizio, da parte del medesimo, di pubblici poteri venga fornito dietro un corrispettivo previsto dalla legge e non determinato, direttamente o indirettamente, da tale ente, di per sé non è sufficiente a fare qualificare l’attività svolta come attività economica e l’ente che la svolge come impresa (v., in tal senso, citate sentenze SAT Fluggesellschaft, punti 28 e segg., nonché Diego Calì & Figli, punti 22-25)». ( 141 ) Sentenza del Tribunale del 19 marzo 2019 nelle cause riunite T-98/16, T-196/16 e T-198/16, Repubblica italiana e a./Commissione europea, ECLI:EU:T:2019:167, punto 67: nelle cause riunite T-98/16, T-196/16 e T-198/16, Repubblica italiana e a./Commissione europea, il Tribunale ha stabilito che «Qualora [l’ente che ha concesso l’aiuto in questione] sia dotato [...] di un’autonomia, incluso quanto alla gestione dei suoi fondi, rispetto agli interventi dei pubblici poteri e delle finanze pubbliche [...] la Commissione è soggetta [...] a un obbligo ancora più significativo di precisare e motivare le ragioni che le consentono di concludere nel senso di un controllo pubblico sulle risorse utilizzate e dell’imputabilità delle misure allo Stato». ( 142 ) Sentenza della Corte di giustizia del 12 settembre 2000 nelle cause riunite da C-180/98 a C-184/98, Pavlov e altri, ECLI:EU:C:2000:428, punto 74. Sentenza della Corte di giustizia del 23 aprile 1991 nella causa C-41/90, Höfner e Else, ECLI:EU:C:1991:161, punto 21. ( 143 ) Cfr. in particolare la sentenza della Corte di giustizia del 19 gennaio 1994, SAT/Eurocontrol, C-364/92, ECLI:EU:C:1994:7, punto 30, la sentenza della Corte di giustizia del 18 marzo 1997, Calì & Figli, C-343/95, ECLI:EU:C:1997:160, punti 22 e 23; la sentenza della Corte di giustizia del 12 luglio 2012 nella causa C-138/11, Compass-Datenbank GmbH/Republik Österreich, ECLI:EU:C:2012:449, punto 41; la sentenza TenderNed del Tribunale del 28 settembre 2017 nella causa T-138/15, Aanbestedingskalender e a./Commissione, ECLI:EU:T:2017:675. ( 144 ) Sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 12 luglio 2012 nella causa C-138/11, Compass-Datenbank/Republik Österreich, ECLI:EU:C:2012:449. ( 145 ) Sentenza del Tribunale del 28 settembre 2017 nella causa T-138/15, Aanbestedingskalender e a./Commissione, ECLI:EU:T:2017:675. ( 146 ) Decisione della Commissione del 2.5.2013 relativa all’aiuto di Stato SA.25745 (2013/NN) (ex CP 11/2008) — Germania — Nationale Website für Versteigerungen bei Insolvenzverfahren (ZVG Portal), C (2013) 2361 final ( GU C 167 del 13.6.2013, pag. 1 ). ( 147 ) Sentenza del Tribunale del 28 settembre 2017 nella causa T-138/15, Aanbestedingskalender e a./Commissione, ECLI:EU:T:2017:675, punto 41. ( 148 ) Sentenza del Tribunale del 28 settembre 2017 nella causa T-138/15, Aanbestedingskalender e a./Commissione, ECLI:EU:T:2017:675, punto 49; sentenza della Corte di giustizia, CompassDatenbank / Austria, C-138/11 del 12 luglio 2012, ECLI:EU:C:2012:449, citata al punto 44 della sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 7 novembre 2019 nella causa C-687/17P, ECLI:EU:C:2019:932. ( 149 ) Sentenza del Tribunale del 28 settembre 2017 nella causa T-138/15, Aanbestedingskalender e a./Commissione, ECLI:EU:T:2017:675, punti 51 e 52. ( 150 ) Sentenza del Tribunale del 28 settembre 2017 nella causa T-138/15, Aanbestedingskalender e a./Commissione, ECLI:EU:T:2017:675, punto 53. ( 151 ) Sentenza del Tribunale del 28 settembre 2017 nella causa T-138/15, Aanbestedingskalender e a./Commissione, ECLI:EU:T:2017:675, punto 90. ( 152 ) Decisione (UE) 2020/391. ( 153 ) Cfr. il considerando 127 della Decisione HIS . ( 154 ) L’istruzione pubblica organizzata nell’ambito del sistema scolastico nazionale finanziato e controllato dallo Stato può essere considerata un’attività non economica. La Corte di giustizia ha dichiarato che «istituendo e mantenendo un tale sistema di pubblica istruzione, finanziato in generale dal bilancio pubblico e non dagli alunni o dai loro genitori, lo Stato non intendeva svolgere attività lucrative, bensì assolveva i propri compiti in campo sociale, culturale ed educativo nei confronti dei propri cittadini». Sentenza della Corte di giustizia dell’11 settembre 2007 nella causa C-318/05, Commissione/Germania, ECLI:EU:C:2007:495, punto 68, e sentenza della Corte di giustizia del 27 giugno 2017 nella causa C-74/16, Congregación de Escuelas Pías Provincia Betania/Ayuntamiento de Getafe, ECLI:EU:C:2017:496, punto 50. ( 155 ) Cfr. i considerando 124, 126 e 127 della Decisione HIS , in cui si fa riferimento alla sentenza del Tribunale del 28 settembre 2017, Aanbestedingskalender e a./Commissione, punti da 90 a 97. ( 156 ) La costituzione e l’attività di HIS GmbH erano strumentali a soddisfare, attraverso la concentrazione di esperienze e competenze, tali esigenze funzionali fondamentali delle università pubbliche tedesche. Dall’attività d’impresa e dalla gestione di HIS GmbH si evince che essa è stata amministrata come un ente parastatale e che la sua attività era totalmente priva di qualsiasi scopo di lucro (e in tal senso non si differenziava in modo sostanziale dall’attività delle università stesse). ( 157 ) Cfr. ad esempio: la sentenza TenderNed del Tribunale del 28 settembre 2017 nella causa T-138/15, Aanbestedingskalender e a./Commissione, ECLI:EU:T:2017:675, punto 38; il considerando 29 della decisione della Commissione C(2013) 2361 final del 2 maggio 2013, SA.25745 (2013/NN) (ex- CP 11/2008) – Germania — Nationale Website für Versteigerungen bei Insolvenzverfahren (ZVG Portal), ( GU C 167 del 13.6.2013, pag. 1 ) http://ec.europa.eu/competition/state_aid/cases/247954/247954_1433360_92_2.pdf . ( 158 ) Cfr. il riferimento all’articolo 33 della Costituzione italiana nell’articolo 6, paragrafo 1, della legge 9 maggio 1989, n. 168. ( 159 ) L’articolo 6 della legge 9 maggio 1989, n. 168, sancisce l’autonomia delle università, Esso afferma che «Le università sono dotate di personalità giuridica e, in attuazione dell’articolo 33 della Costituzione, hanno autonomia didattica, scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile; esse si danno ordinamenti autonomi con propri statuti e regolamenti». ( 160 ) Va osservato che nel caso TenderNed, l’istituzione di TenderNed nel 2012 ha preceduto l’entrata in vigore della direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici. ( 161 ) «Il Ministro dell’istruzione, dell’università e della ricerca promuove un processo di accorpamento dei consorzi interuniversitari Cineca, CILEA e CASPUR al fine di razionalizzare la spesa per il funzionamento degli stessi attraverso la costituzione di un unico soggetto a livello nazionale con il compito di assicurare l’adeguato supporto, in termini di innovazione e offerta di servizi, alle esigenze del Ministero, del sistema universitario, del settore ricerca e del settore istruzione. Dall’attuazione del presente comma non devono derivare nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica». ( 162 ) Cfr. il considerando 56: sentenza della Corte di giustizia del 5 dicembre 1989 nella causa C-3/88, Commissione/Italia, ECLI:EU:C:1989:606. ( 163 ) Sentenza della Corte di giustizia nelle cause riunite C-264/01, C-306/01, C-354/01 e C-355/01, AOK Bundesverband e a., ECLI:EU:C:2004:150, punto 56 e C-262/18 P e C-271/18 P, Commissione e Repubblica slovacca/Dôvera zdravotná poist’ovňa, ECLI:EU:C:2020:450, punti da 32 a 34 e 43, per esempi di giurisprudenza che dimostrano come non sia sufficiente introdurre elementi di concorrenza in un’attività non economica per modificarne la natura. ( 164 ) Sentenza del TAR Lazio n. 2922/2017, pubblicata il 27 febbraio 2017, sezione 7.1.1. ( 165 ) Considerando 127 della Decisione HIS . ( 166 ) Direttiva 2001/23/CE. ( 167 ) Decisione della Commissione relativa all’aiuto di Stato SA.25744 — ZVG Portal, considerando 32. ( 168 ) Casi analoghi vanno tratti in modo uniforme, come espresso nel considerando 3 del regolamento (UE) 2015/1589: «È opportuno applicare l’articolo 107 TFUE in modo efficace e uniforme in tutta l’Unione». ( 169 ) Cfr. il riferimento a tale concetto contenuto nell’articolo 6, paragrafo 9, della decisione 2012/21/UE della Commissione, del 20 dicembre 2011, riguardante l’applicazione delle disposizioni dell’articolo 106, paragrafo 2, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea agli aiuti di Stato sotto forma di compensazione degli obblighi di servizio pubblico, concessi a determinate imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale ( GU L 7 dell’11.1.2012, pag. 3 ): «Qualora un’impresa svolga sia attività che rientrano nell’ambito del servizio di interesse economico generale sia attività che ne esulano, dalla contabilità interna devono risultare distintamente i costi e i ricavi derivanti dal servizio di interesse economico generale e quelli degli altri servizi, nonché i parametri di imputazione dei costi e delle entrate». ( 170 ) Considerando 32 della decisione della Commissione del 2.5.2013 relativa all’aiuto di Stato SA.25745 (2013/NN) (ex CP 11/2008) — Germania — Nationale Website für Versteigerungen bei Insolvenzverfahren (ZVG Portal) C(2013) 2361 final. ( 171 ) Sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 22 ottobre 2015, EasyPay/Repubblica di Bulgaria, C-185/14, ECLI:EU:C:2015:716, punto 43: «Tali elementi costituiscono un indizio che consente di ritenere che l’attività di vaglia postale mediante la quale vengono erogate le pensioni potrebbe essere scissa dal sistema pensionistico nazionale. Spetta al giudice del rinvio valutare la pertinenza di tali elementi, in particolare alla luce degli altri elementi di fatto e di diritto dei quali dispone». ( 172 ) Sentenza della Corte di giustizia del 12 luglio 2012 nella causa C-138/11, Compass-Datenbank GmbH/Austria, ECLI:EU:C:2012:449, punto 39: «Peraltro, la circostanza secondo cui un prodotto o un servizio fornito da un ente pubblico e inerente all’esercizio, da parte del medesimo, di pubblici poteri venga fornito dietro un corrispettivo previsto dalla legge e non determinato, direttamente o indirettamente, da tale ente, di per sé non è sufficiente a fare qualificare l’attività svolta come attività economica e l’ente che la svolge come impresa (v., in tal senso, citate sentenze SAT Fluggesellschaft, punti 28 e segg., nonché Diego Calì & Figli, punti 22-25)». ( 173 ) Cfr. in particolare la sentenza della Corte di giustizia del 19 gennaio 1994, SAT/Eurocontrol, C-364/92, ECLI:EU:C:1994:7, punto 30, la sentenza della Corte di giustizia del 18 marzo 1997, Calì & Figli, C-343/95, ECLI:EU:C:1997:160, punti 22 e 23; la sentenza della Corte di giustizia del 12 luglio 2012, Compass-Datenbank/Austria, C-138/11, ECLI:EU:C:2012:449, punto 41. ( 174 ) Cfr. il punto 30 della comunicazione sulla nozione di aiuto di Stato. ( 175 ) Sentenza del Tribunale del 12 dicembre 1996, Air France/Commissione, T-358/94, ECLI:EU:T:1996:194, punto 56. ( 176 ) Causa C-482/99, Francia/Commissione (Stardust Marine), punti 52 e 53. ( 177 ) L’articolo 6, paragrafo 1, della legge 168 del 1989 così recita: «Le università sono dotate di personalità giuridica e, in attuazione dell’articolo 33 della Costituzione, hanno autonomia didattica, scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile; esse si danno ordinamenti autonomi con propri statuti e regolamenti». ( 178 ) Si veda, ad esempio, la sentenza n. 10700 del 10 maggio 2006 della Corte di cassazione. ( 179 ) Sentenza Air France/Commissione, T-358/94, ECLI:EU:T:1996:194. ( 180 ) Sentenza della Corte di giustizia dell’11 luglio 1996, SFEI e altri, C-39/94, ECLI:EU:C:1996:285, punti 60 e 61. ( 181 ) Sentenza del Tribunale del 12 giugno 2014, Sarc/Commissione, T-488/11, ECLI:EU:T:2014:497, punto 98; Land Burgenland/Commissione, cause riunite C-214/12 P, C-215/12 P e C-223/12 P, ECLI:EU:C:2013:682, punti 94 e 95. ( 182 ) GU L 94 del 28.3.2014, pag. 65 . ( 183 ) «Note sulla valorizzazione dei servizi resi da CINECA all’ex-MIUR», del 15 aprile 2021, del professor Mariano Corso. ( 184 ) Si tratta di un servizio per utilizzare il quale si corrisponde un prezzo fisso. ( 185 ) La componente infrastrutturale comprende gli elementi hardware fisici, la gestione di tali elementi fisici e i servizi e i progetti relativi a tali elementi fisici. Viene denominata «infrastruttura come servizio» (IaaS - Infrastructure-as-a-Service). La componente dei software comprende prodotti come sistemi operativi, banche dati, ecc. Viene denominata «software come servizio» (SaaS - Software As A Service)). ( 186 ) Come spiegato dall’Italia, Assinter comprende 20 imprese che operano secondo il modello «in-house providing» nel settore delle TIC per la pubblica amministrazione. ( 187 ) Un servizio di hosting infrastrutturale fornisce una combinazione di soluzioni informatiche come lo sviluppo web, il web hosting e la posta elettronica, infrastrutture e l’applicazione via Internet. ( 188 ) Relazione preparata per Cineca da Stefano Aiello di Partners4Innovation S.r.l. del 14 aprile 2021. ( 189 ) Va tenuto presente che l’esempio del denunciante relativo all’Università della Calabria (cfr. il considerando 85 e la nota 62) consiste in un’operazione che non si è concretizzata in una forma che sarebbe superiore al prezzo di mercato e pertanto non costituisce una vendita di un servizio a un prezzo superiore a quello di mercato. Secondo un’altra affermazione, anche le tariffe applicate all’università di Bergamo sarebbero state inferiori al prezzo inizialmente concordato, in quanto Cineca avrebbe offerto uno sconto (cfr. la nota 62). Di conseguenza, tali affermazioni non sono di per sé in grado di dimostrare che siano stati applicati prezzi superiori al livello di mercato. ( 190 ) Ad esempio, dal verbale della riunione del consiglio di amministrazione dell’Università del Molise del 25 maggio 2018 emerge quanto segue: «A tal fine si sottopone al Consiglio di Amministrazione l’allegata Relazione, predisposta e vistata dai Responsabili degli uffici che utilizzano i servizi informatizzati C1NECA, dalla quale si evince quanto segue: 1) nell’ottica di dare applicazione alle disposizioni di cui all’art. 192, comma2, del D.Lgs 50/2016, nonché alle Linee Guida ANAC n. 8, è stata avviata un’analisi di altri sistemi presenti sul mercato, prendendo contatti con ditte che operano nei settori di interesse; 2) sono stati avviati contatti con altre amministrazioni universitarie che hanno già optato per soluzioni alternative ai prodotti CINECA; 3) considerata la difficoltà di procedere ad una sostituzione simultanea di tutti i sistemi in uso, si prospetta la possibilità di organizzare un piano di sostituzione pluriennale nei differenti ambiti applicativi. Si fa presente che la tempistica prevista (ca. 12 mesi per la fase di analisi oltre i tempi necessari per l’espletamento delle procedure di gara, nonché i tempi tecnici necessari all’avvio a regime del nuovo sistema) comporta la necessità di garantire la continuità delle attività degli uffici nel breve e medio periodo. Al riguardo, tenuto conto della facoltà di recesso prevista dalla proposta contrattuale del CINECA, si prospetta la possibilità di procedere ad un riaffidamento dei servizi “in-house” al Consorzio CINECA con contestuale prosecuzione delle attività propedeutiche all’espletamento di apposite procedure di gara per l’appalto dei singoli sistemi. Pertanto, alla luce di quanto sopra esposto, esaminata la proposta contrattuale formulata dal CINECA e preso atto della previsione della facoltà di recesso con preavviso di almeno 90 giorni (art. 10), il Rettore invita il Consiglio di Amministrazione a deliberare in merito all’opportunità di autorizzare l’affidamento “in-house” al CINECA per l’utilizzo dei sistemi U-Gov, Esse3 e Titulus e servizi di managed hosting e assistenza connessi, secondo la proposta pervenuta autorizzando l’imputazione della relativa spesa sui Bilanci di competenza, conferendo mandato al Direttore Generale per la prosecuzione delle attività di analisi dei servizi disponibili sul mercato, e riservandosi di deliberare in merito ad un recesso contrattuale previa valutazione degli esiti di tale attività di analisi». Si veda l’allegato 2 del documento presentato dal denunciante il 27 agosto 2019. ( 191 ) Cfr. in particolare la sentenza della Corte di giustizia del 19 gennaio 1994, SAT/Eurocontrol, C-364/92, ECLI:EU:C:1994:7, punto 30, la sentenza della Corte di giustizia del 18 marzo 1997, Calì & Figli, C-343/95, ECLI:EU:C:1997:160, punti 22 e 23; la sentenza della Corte di giustizia del 12 luglio 2012, Compass-Datenbank/Austria, C-138/11, ECLI:EU:C:2012:449, punto 41. ( 192 ) Per quanto riguarda le argomentazioni secondo cui l’attività in questione è di natura economica e bisognerebbe applicare le procedure di appalto pubblico, la Commissione sottolinea che le leggi richiamate non sono pertinenti per stabilire se un’attività rivesta carattere economico e quindi se Cineca sia un’impresa in relazione alla fornitura di servizi informatici al MIUR (o alle università statali). ( 193 ) Articolo 34 della Costituzione. «La scuola è aperta a tutti. L’istruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita. I capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi. La Repubblica rende effettivo questo diritto con borse di studio, assegni alle famiglie ed altre provvidenze, che devono essere attribuite per concorso». ( 194 ) Legge 30 novembre 2010, n. 240, articolo 1, quarto comma: «Il Ministero, nel rispetto della libertà di insegnamento e dell’autonomia delle università, indica obiettivi e indirizzi strategici per il sistema e le sue componenti e, tramite l’Agenzia nazionale di valutazione del sistema universitario e della ricerca (ANVUR) per quanto di sua competenza, ne verifica e valuta i risultati secondo criteri di qualità, trasparenza e promozione del merito, anche sulla base delle migliori esperienze diffuse a livello internazionale, garantendo una distribuzione delle risorse pubbliche coerente con gli obiettivi, gli indirizzi e le attività svolte da ciascun ateneo, nel rispetto del principio della coesione nazionale, nonché con la valutazione dei risultati conseguiti». ( 195 ) Per le funzioni specifiche relative al finanziamento, all’orientamento, alla supervisione e alla valutazione, cfr. il considerando 148). ( 196 ) Come spiegato dall’Italia (cfr. il considerando 142), le attività di Cineca sono così integrate con le funzioni del Ministero che Cineca opera virtualmente come un dipartimento del Ministero. ( 197 ) Il fatto che nessun altro soggetto sia in grado di fornire tutti i servizi di supporto di cui il Ministero ha bisogno, vale a dire l’assenza di mercato per tali servizi, fa sì che l’unico parametro di riferimento per la tipologia di rapporto tra Cineca e il MIUR sia un rapporto in-house analogo tra gli altri Ministeri e i loro fornitori. (Un esempio di questo tipo è rappresentato dal rapporto tra il fornitore del ministero dell’Economia e delle finanze, SOGEI, e il Ministero stesso). ( 198 ) A490 – Telematics Civil Process e 1778 – Electronic School Register . ( 199 ) In questa causa il denunciante ha chiesto al giudice di annullare le sovvenzioni concesse dal MIUR a Cineca per la prestazione di servizi al MIUR e per le attività di supercalcolo per l’anno 2018. La sentenza del TAR Lazio n. 10528/2019 ha ritenuto che il contributo versato a Cineca per i servizi resi al Ministero, il cui importo è pari a 14 000 000 di EUR, non costituisse un aiuto di Stato, dal momento che il Ministero ha adeguatamente dimostrato, sulla base dei prezzi di mercato, che l’importo era economicamente adeguato (Sezione 3.3.1.). ( 200 ) C-264/01, C-306/01, C-354/01 e C-355/01, AOK Bundesverband e a., ECLI:EU:C:2004:150, § 56. C-262/18 P e C-271/18 P, Commissione e Repubblica Slovacca/Dôvera zdravotná poist’ovňa, ECLI:EU:C:2020:450, §§ 32-34 e 43 per la giurisprudenza che dimostra che l’introduzione di elementi di concorrenza in un’attività non economica non è sufficiente a modificare la natura dell’attività. ( 201 ) Cfr. in particolare la sentenza della Corte di giustizia del 19 gennaio 1994, SAT/Eurocontrol, C-364/92, ECLI:EU:C:1994:7, punto 30, la sentenza della Corte di giustizia del 18 marzo 1997, Calì & Figli, C-343/95, ECLI:EU:C:1997:160, punti 22 e 23; la sentenza della Corte di giustizia del 12 luglio 2012, Compass-Datenbank GmbH/Austria, C-138/11, ECLI:EU:C:2012:449, punto 41. ( 202 ) Articolo 1, comma 512. ( 203 ) La mancanza di vantaggio per Cineca in relazione ai servizi è stata confermata anche dalla sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) che, come spiegato dall’Italia al considerando 164 e alla nota a piè di pagina 107, ha dichiarato che il contributo a Cineca per i servizi resi al Ministero pari a 14 000 000 EUR non costituiva un aiuto di Stato, in quanto il Ministero ha adeguatamente dimostrato, sulla base dei prezzi di mercato, che l’importo era economicamente adeguato (sezione 3.3.1.). ( 204 ) «[...] il fatto che l’operazione non sia stata effettuata in base a una procedura di gara o che l’intervento degli enti pubblici non avvenga a condizioni di parità con quello degli operatori privati non implica automaticamente che l’operazione non sia conforme alle condizioni di mercato». Cfr. il punto 97 della comunicazione sulla nozione di aiuto di Stato che cita la sentenza del Tribunale del 12 giugno 2014 nella causa T-488/11, Sarc/Commissione, ECLI:EU:T:2014:497, punto 98. ( 205 ) Sentenza della Corte di giustizia dell’11 luglio 1996, SFEI e altri, C-39/94, ECLI:EU:C:1996:285, punto 60; sentenza della Corte di giustizia del 29 aprile 1999, Spagna/Commissione, C-342/96, ECLI:EU:C:1999:210, punto 41. ( 206 ) Sentenza della Corte di giustizia dell’11 luglio 1996, SFEI e altri, C-39/94, ECLI:EU:C:1996:285, punti 60 e 61. ( 207 ) Sezione 9, lettera d), della sentenza del Consiglio di Stato del 21 dicembre 2007 e del 2 maggio 2018 n. 6009/2018 (n. 0267/2017 REG), pubblicata il 22 ottobre 2018. ( 208 ) Cfr. i requisiti di cui all’articolo 192 del decreto legislativo n. 50/2016 (cfr. il considerando 191) su cui si basava la concessione della sovvenzione per il 2018. L’aggiudicazione del 2018 è stata oggetto di una controversia tra il denunciante e Cineca dinanzi al TAR Lazio. Cfr. la sentenza del TAR Lazio (Sezione III bis) del 21 maggio 2019, n. 10528/2019 pubblicata il 13.8.2019. ( 209 ) Cfr. la sentenza del Tribunale del 25 giugno 2015 nella causa T-305/13, SACE/Commissione, ECLI:EU:T:2015:435: «In un contesto di crisi economica, l’analisi degli elementi di valutazione preliminare richiesti deve allora essere effettuata tenendo conto, all’occorrenza, dell’impossibilità di prevedere in modo affidabile e circostanziato l’evoluzione della situazione economica e i risultati dei vari operatori. In circostanze di questo tipo, l’assenza di un piano d’impresa dettagliato della controllata, che contenga stime precise e complete della sua redditività futura ed analisi dettagliate dei costi/benefici, non consente, di per sé, di affermare che l’investitore pubblico non si è comportato come avrebbe fatto un investitore privato» (punto 179). ( 210 ) https: www.cloudzero.com/blog/rule-of-40/#:~:text=The%20Rule%20of%2040%20is,casj%20flow%20liquidity%20issues . ( 211 ) Sentenza della Corte di giustizia del 17 settembre 1980, Philip Morris, 730/79, ECLI:EU:C:1980:209, punto 11; sentenza del Tribunale del 15 giugno 2000, Alzetta, cause riunite T-298/97, T-312/97 ecc., ECLI:EU:T:2000:151, punto 80. ( 212 ) Il denunciante afferma anche quanto segue: 1) fino al 2015 Cineca non ha mai presentato una rendicontazione sulle attività HPC non commerciali/istituzionali e sui servizi informatici al MIUR (cfr. il considerando 59), 2) le rendicontazioni erano elaborate sulla base del conto profitti e perdite (cfr. i considerando 66 e 96), senza alcuna verifica dei costi effettivi (cfr. la nota 75) e 3) Cineca disponeva solo di un unico registro per la contabilità interna (cfr. il considerando 97). Il denunciante stesso e la relazione della Guardia di Finanza di Bologna forniscono argomenti che confutano queste affermazioni: in primo luogo, il denunciante sostiene che le rendicontazioni presentate da Cineca erano accompagnate da un documento di una pagina redatto ex post dal titolo « Rendicontazione MIUR Supercalcolo» (cfr. la nota 74) e, in secondo luogo, la relazione della Guardia di Finanza afferma che il sistema in vigore (fino al 2015) suddivideva i costi sulla base di criteri pertinenti individuati singolarmente come costi diretti, costi indiretti e costi relativi, ripartendoli tra i servizi informatici per il MIUR e i servizi HPC. ( 213 ) Sentenza della Corte di giustizia del 5 giugno 2012, Commissione/EDF, C-124/10, ECLI:EU:C:2012:318, punto 95. ( 214 ) Cfr. l’articolo 2, lettera d), « “impresa soggetta all’obbligo di tenere una contabilità separata”, ogni impresa che fruisca di diritti speciali o esclusivi riconosciuti da uno Stato membro a norma dell’articolo 86, paragrafo 1, del trattato o sia incaricata della gestione di servizi di interesse economico generale a norma dell’articolo 86, paragrafo 2, del trattato, che riceva compensazioni in qualsiasi forma per prestazioni di servizio pubblico in relazione a tali servizi e che eserciti anche altre attività». ( 215 ) Aiuti di Stato SA.45281 (2017/N) e SA.44859 (2016/FC) – Repubblica ceca – Compensazioni concesse dallo Stato alle Poste ceche per la prestazione del servizio postale universale nel periodo 2013-2017 (solo in EN), (il «caso dei SIEG delle poste ceche»). ( 216 ) Sentenza del Tribunale del 15 ottobre 2020, První novinová společnost a.s./Commissione, T-316/18, ECLI:EU:T:2020:489, in particolare i punti 198 e da 250 a 254. ( 217 ) Considerando 80: «The abovementioned procedure ensures that compensation is calculated and reviewed ex post by the CTO, thus averting the risk of overcompensation». (La procedura suddetta garantisce che la compensazione sia calcolata e rivista ex post dal CTU, evitando così il rischio di una sovracompensazione). La procedura citata nella frase consiste nella determinazione dei costi netti del servizio SIEG utilizzando la metodologia del costo evitato netto, nella presentazione della domanda di rimborso, nella verifica dei costi da parte dell’autorità di pagamento e nel rimborso. ( 218 ) Per quanto riguarda l’argomentazione del denunciante secondo cui il fatto che la Guardia di Finanza di Bologna nella relazione del 2020 precisi che Cineca ha eliminato dai costi dichiarati tutti i costi relativi ad altre attività a partire dal 2016 proverebbe che ciò non avveniva prima del 2016 (cfr. la nota 75), la Commissione desidera sottolineare che nella suddetta relazione non vi è alcuna conclusione in tal senso. ( 219 ) La descrizione fornita dall’Italia del metodo per l’attribuzione dei costi (cfr. la relazione del 2016, allegato 20, pagina 12 in versione inglese) spiega chiaramente che quanto meno i costi diretti sono oggetto di tre attribuzioni in relazione ai servizi HPC BU. Viene inoltre spiegato che i costi indiretti sono aggiunti sulla base di criteri e parametri definiti da unità specializzate e illustrati in relazioni che accompagnano le singole relazioni annuali. ( 220 ) «La corretta imputazione dei costi, dei finanziamenti e delle entrate può essere comprovata mediante i rendiconti finanziari annui della pertinente entità. Anche sotto questo profilo, si deve ritenere che sia stato adeguatamente comprovato in giudizio che il Cineca utilizza una contabilità analitica in grado di separare e dettagliare le distinte attività primarie del Consorzio, per centro di costo (destinazione) e per tipologia/natura di ricavi e costi, oltreché per dipartimento aziendale. Ciò in conformità delle numerose norme statutarie e regolamentari che richiedono la separazione contabile tra le attività di carattere economico e le attività di natura non economica (cfr. l’art. 15, comma 3, dello statuto, ed il regolamento di Cineca del 27 marzo 2015, “per la disciplina dell’organizzazione e governo delle attività interne”). Il rispetto della separazione contabile risulta peraltro anche dalla rendicontazione offerta da Cineca al MIUR relativa al 2015». La sentenza del Consiglio di Stato del 19 luglio 2019 (n. 10528/2019) ha inoltre stabilito che nella rendicontazione del 2018 per i servizi al Ministero e le attività HPC non commerciali/istituzionali. «Cineca ha inoltre adeguatamente dimostrato che l’attività in oggetto [HPC] è soggetta a una forma di contabilità e rendiconto separate» (cfr. la sezione 3.2 della sentenza). ( 221 ) In aggiunta, le rendicontazioni economiche dei progetti finanziati dall’Unione europea seguono le direttive indicate dal singolo bando di progetto, sono corredate da un certificato di audit emesso da un certificatore esterno e vengono sottoposte a verifiche a campione da parte della stessa Commissione europea. ( 222 ) Dal 2019 l’assegnazione della compensazione non avviene più mediante un decreto ministeriale. ( 223 ) L’articolo 5, primo comma, del decreto legislativo n. 123/2011 prevede quanto segue: «Sono assoggettati al controllo preventivo di regolarità amministrativa e contabile tutti gli atti dai quali derivino effetti finanziari per il bilancio dello Stato [...]». Lo stesso articolo al secondo comma precisa: «Sono in ogni caso soggetti a controllo preventivo i seguenti atti: a) atti soggetti a controllo preventivo di legittimità della Corte dei conti;» [....] «f) atti e provvedimenti comportanti trasferimenti di somme dal bilancio dello Stato ad altri enti o organismi». ( 224 ) In merito all’osservazione del denunciante secondo cui la relazione della Guardia di Finanza di Bologna del 2020 indicherebbe che la differenza esistente tra i finanziamenti prima e dopo il 2014 ha conferito a Cineca un ampio margine di discrezionalità nell’utilizzo dei fondi per le sovvenzioni incrociate (cfr. il considerando 99), la Commissione ritiene che il parere della Guardia di finanzia abbia carattere preminentemente speculativo e indichi chiaramente solo una possibilità teorica connessa alla qualità degli attivi. ( 225 ) Ciò si spiega con il fatto che gli importi dovuti per gli anni dal 2015 al 2018 sono stati trattenuti a seguito della sentenza n. 6009/2018. Le autorità italiane hanno spiegato che il finanziamento per la fornitura dei servizi informatici al MIUR è stato effettuato parzialmente da riserve di capitale proprio (Cineca ne disponeva per oltre 120 milioni di EUR nel 2014). ( 226 ) Il dato non comprende le università pubbliche non consorziate alle quali Cineca potrebbe aver fornito servizi informatici. ( 227 ) Per quanto riguarda il margine di profitto di KION pari al 20 % sul mercato commerciale e all’1 % per i progetti per i membri del consorzio, l’Italia sottolinea che il 97 % delle vendite di KION è destinato ai membri del consorzio. ( 228 ) Come spiegato nella nota 70, la relazione ha inoltre confrontato la rendicontazione originale del 2015, relativa all’HPC non commerciale/istituzionale, con la versione riformulata del 2019 (cfr. i considerando 40, 102 e seguenti) e ha concluso che nessuna di esse può essere considerata errata, dato che sono state elaborate utilizzando due metodi diversi. ( 229 ) Vi è disaccordo sul numero di riformulazioni cui la rendicontazione ha dovuto essere sottoposta. Secondo il denunciante, vi sono in totale tre rendicontazioni (due delle quali sono riformulazioni) mentre le autorità italiane e la Commissione hanno potuto accertare una sola riformulazione, ossia quella del 2019, oltre a una rendicontazione per il primo semestre del 2015 e un’altra per l’intero anno 2015. ( 230 ) Il denunciante spiega che l’equivalente a tempo pieno di 82 persone per le attività HPC non commerciali/istituzionali attestato nella prima rendicontazione per il 2015 costituiva una sovradichiarazione (cfr. i considerando 104 111 e 118) anche tenuto conto dell’equivalente a tempo pieno molto più basso registrato per la stessa attività negli anni 2016, 2017 e 2018 (con valori rispettivamente del 21,87, 19,1 19,06 (cfr. il considerando 111). Il denunciante precisa anche che il numero di membri del personale dichiarato per i costi diretti non è uguale al numero di membri del personale calcolato per i costi indiretti. Tuttavia, il denunciante non spiega come sia giunto a queste cifre né per quale motivo il numero di membri del personale dovrebbe essere le stesso nei due casi suddetti. La Commissione osserva inoltre che la presenza degli stessi sette nomi (come forza lavoro) nelle rendicontazioni destinate rispettivamente al MIUR e all’UE (cfr. i considerando 112 e 212) non porta a un’esclusione a vicenda (cfr. anche l’esempio di 59 persone pari a un equivalente a tempo pieno di 19,06) in quanto gli stessi elementi del personale avrebbero potuto lavorare a più progetti. ( 231 ) Sulla base del rapporto della Guardia di Finanza di Bologna del 2020 (cfr. il considerando 92), il denunciante sostiene: 1) che il rapporto afferma che la rendicontazione per il 2016 doveva essere riformulata nel 2018 e che nel frattempo doveva essere detratto un importo di 3 872 315 EUR a seguito del rimborso da parte dell’UE; e 2) che il rapporto indica che nel 2016 i costi per l’acquisizione dei supercomputer e i costi dell’elettricità sono stati comunicati due volte, al MIUR e all’UE, in modo tale che il 100 % dei costi è stato comunicato al MIUR e che l’UE ha concesso un rimborso del 55 %, con conseguente tasso di rimborso a Cineca del 155 %. ( 232 ) In merito alla parte della relazione della Guardia di Finanza di Bologna attestante una doppia rendicontazione per il progetto EUROfusion (cfr. il considerando 106), la Commissione desidera sottolineare che la relazione precisa anche che 1) il rimborso per la partecipazione ai progetti dell’UE si basa su «timesheet integrati» e 2) i costi dei progetti dell’UE sono spesso rimborsati solo parzialmente e che pertanto è spesso necessario un finanziamento con risorse nazionali. Infine, per quanto riguarda la presunta doppia rendicontazione dei costi e il rimborso del 155 % dei costi HPC relativi a EUROfusion (cfr. il considerando 106 e la nota 80), le tabelle presentate dal denunciante come elementi di prova dimostrano solo un tasso di rimborso del 55 % per l’ammortamento e del 40 % per il costo del lavoro e non costituiscono quindi una prova della presentazione degli stessi costi al MIUR ai fini del rimborso. ( 233 ) Tale affermazione si basa su una dichiarazione contenuta nei bilanci di Cineca per il 2017, in cui si afferma quanto segue: «I dati consuntivi 2017 relativi ai ricavi per canoni e prestazioni di servizi dei vari segmenti di mercato in cui opera Cineca evidenziano (…) per quanto riguarda i ricavi delle attività di High Performance Computing un incremento di circa il 10 % in particolare grazie all’aumento delle attività con ENI, dovuta ad una maggiore richiesta di supporto per le attività di valutazione tecnologica per l’acquisto di un nuovo calcolatore». ( 234 ) Ad esempio, al punto 138, lettera ii), delle osservazioni del denunciante sulla decisione di avvio del procedimento, il denunciante afferma quanto segue riguardo a una correzione ex post delle voci di costo: «Se tale aggiornamento non fosse effettuato, ovviamente il Consorzio avrà doppiamente incassato i propri costi interni, con una sovra-compensazione del 100%, a favore di tutte le sue ulteriori business unit, in particolare di quelle che effettuano attività commerciali, in concorrenza con la stessa Be Smart». ( 235 ) La Commissione ha verificato che il costo dell’energia elettrica riformulato nella rendicontazione del 2015 era di 1 078 231 EUR e non di 1 541 380,40 EUR, come sostiene il denunciante. ELI: http://data.europa.eu/eli/dec/2025/1963/oj ISSN 1977-0707 (electronic edition)

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