Messaggio INPS In vigore

Messaggio INPS 2272/2019

Intervento del Fondo di garanzia di cui all’articolo 2 della legge 29 maggio 1982, n. 297, in caso di trasferimento d’azienda: riepilogo e aggiornamento delle disposizioni

Pubblicato: 13/06/2019 In vigore dal: 13/06/2019 Documento ufficiale

Riferimento normativo

Intervento del Fondo di garanzia di cui all’articolo 2 della legge 29 maggio 1982, n. 297, in caso di trasferimento d’azienda: riepilogo e aggiornamento delle disposizioni

Testo normativo

Direzione Centrale Ammortizzatori Sociali
Coordinamento Generale Legale
Roma, 14-06-2019
Messaggio n. 2272
OGGETTO: Intervento del Fondo di garanzia di cui all’articolo 2 della legge 29
maggio 1982, n. 297, in caso di trasferimento d’azienda: riepilogo e
aggiornamento delle disposizioni
1. Premessa
L’articolo 2112 c.c., rubricato “Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento
d'azienda” prevede una serie di tutele volte ad assicurare che le vicende circolatorie
dell’azienda non incidano negativamente sulle posizioni dei lavoratori coinvolti.
Tra le tutele approntate, particolare importanza rivestono – ai fini della disciplina di cui
all’oggetto – la continuità del rapporto di lavoro e l’obbligazione solidale tra cedente e
cessionario per i crediti vantati dal lavoratore al momento del trasferimento. Ad esse il
legislatore ha dedicato i primi due commi dell’articolo 2112 c.c., che così dispongono: «1. In
caso di trasferimento d’azienda il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore
conserva tutti i diritti che ne derivano. 2. Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido,
per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui
agli articoli 410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può consentire la liberazione
del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro».
Occorre, poi, ricordare che la protezione dei diritti dei lavoratori subordinati in caso di
trasferimento d’azienda è oggetto della direttiva n. 23/2001/CE.
Le conseguenze dell’applicazione della predetta disciplina, nei casi di intervento del Fondo di
garanzia di cui all’articolo 2 della legge n. 297/82, sono state esposte nella circolare n. 74 del
15/7/2008.
Alla luce della più recente giurisprudenza di legittimità in materia e del nuovo contesto
normativo di riferimento, si impartiscono – anche in una prospettiva di deflazione del
contenzioso e per assicurare uniformità di condotta – le seguenti indicazioni riepilogative sulle
modalità di intervento del Fondo di garanzia nelle diverse ipotesi di trasferimento d’azienda.
2. Trasferimento d’azienda da parte di cedente in bonis
Nella ipotesi in cui il trasferimento in oggetto sia stato effettuato da azienda cedente in bonis,
come indicato anche al paragrafo 3.1.1., lett. a), della circolare n. 74/2008, il Fondo di
garanzia può intervenire, per l’intero importo maturato, solo in caso di insolvenza del datore di
lavoro cessionario, vale a dire dell’imprenditore che riveste la qualifica di datore di lavoro al
momento in cui si verifica la cessazione del rapporto di lavoro.
L’Istituto consente l’intervento del Fondo di garanzia solo quando l’insolvenza riguardi il datore
di lavoro cessionario e tale interpretazione è stata confermata anche dalla Corte di Cassazione
che, in più occasioni, ha affermato il seguente principio di diritto: «L'art. 2 della legge n. 297
del 1982 e l'art. 2 del d.lgs. n. 80 del 1992, si riferiscono all'ipotesi in cui sia stato dichiarato
insolvente ed ammesso alle procedure concorsuali il datore di lavoro che è tale al momento in
cui la domanda di insinuazione al passivo viene proposta ed, inoltre, poiché il t.f.r. diventa
esigibile solo al momento della cessazione del rapporto, il fatto che (erroneamente) il credito
maturato per t.f.r. fino al momento della cessione d'azienda sia stato ammesso allo stato
passivo nella procedura fallimentare del datore di lavoro cedente non può vincolare l'INPS, che
è estraneo alla procedura e che perciò deve poter contestare il credito per t.f.r. sostenendo che
esso non sia ancora esigibile, neppure in parte, e quindi non opera ancora la garanzia dell'art.
2 legge n. 297 del 1982» (cfr., tra le altre, Cassazione, sezione Lavoro, 19 luglio 2018, n.
19277, e Cassazione, sezione Lavoro, 28 novembre 2018, n. 30804).
Quanto innanzi trova applicazione anche in presenza di un eventuale accordo con il quale il
lavoratore rinuncia alla solidarietà del cessionario per i crediti di lavoro esistenti al momento
del trasferimento. Detto accordo, infatti, seppure fosse valido, non può produrre alcun effetto
per l’INPS che non ne è stato parte (art. 1372 c.c.).
L’articolo 2112 c.c. è una norma imperativa che consente ai lavoratori, avvalendosi delle
procedure di conciliazione previste dagli articoli 410 e 411 c.p.c., di liberare dalla
responsabilità patrimoniale dei crediti esistenti al momento del trasferimento il cedente, e non
già il cessionario.
L’inopponibilità all’Istituto di un siffatto accordo, inoltre, deriva dalla natura previdenziale
dell’intervento del Fondo di garanzia del TFR: a tal riguardo, infatti, la Suprema Corte ha
statuito che è nullo ogni patto diretto a modificare la normativa legale sulle forme di
previdenza e di assistenza obbligatorie e sulle contribuzioni e prestazioni relative o che sia
suscettibile di eludere gli obblighi delle parti attinenti alle suddette materie (Cassazione,
sezione Lavoro, 11 marzo 2004, n. 5009, e Cassazione, sezione Lavoro, 24 novembre 2011, n.
24828).
3. Trasferimento d’azienda da parte di cedente assoggettato a procedura
concorsuale
Quando il trasferimento di cui trattasi è attuato da aziende assoggettate a procedura
concorsuale, il legislatore – ai sensi dell’articolo 47, comma 4-bis, lett. b) e b-bis) e comma 5,
della legge 29 dicembre 1990, n. 428, – consente di derogare a tutte o alcune delle tutele
previste dalla disposizione di cui all’articolo 2112 c.c.
In particolare, la disposizione di cui al comma 5 prevede che in caso di trasferimento attuato
da aziende sottoposte a fallimento, concordato preventivo con cessione dei beni, liquidazione
coatta amministrativa e amministrazione straordinaria, qualora non sia stata disposta o sia
cessata la continuazione dell’attività, alla fattispecie dei lavoratori il cui rapporto di lavoro
continua con l’acquirente non si applica l’articolo 2112 c.c., salvo che dall’accordo di cui al
comma 2 del medesimo articolo 47 risultino condizioni di miglior favore.
Il comma 4-bis), lett. b) e b-bis), prevede, invece, che quando il trasferimento sia attuato da
aziende poste in amministrazione straordinaria, in caso di continuazione dell’esercizio di
impresa, e da aziende per le quali sia stata aperta una procedura di concordato preventivo, le
disposizioni dell’articolo 2112 c.c. trovano applicazione nei termini e con le limitazioni previste
dall’accordo sopra indicato.
3.1. Nella circolare n. 74/2008, con riferimento all’ipotesi di deroga prevista dal comma 5 del
citato articolo 47 della legge n. 428/90, è stato precisato che: «il Fondo corrisponderà il TFR
maturato alle dipendenze del cedente sino alla data del trasferimento, salvo che l'accordo
sindacale preliminare al trasferimento non abbia previsto, quale condizione di miglior favore,
l'accollo del TFR da parte dell’acquirente stesso».
Siffatto corretto assetto interpretativo trova ora una testuale ed espressa conferma dal
disposto di cui all’articolo 368, comma 4, lett. d), del D.lgs 10 gennaio 2019, n. 14, con il
quale è stato emanato il “Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”, in vigore dal 15 agosto
2020), ai sensi del quale: «Nelle ipotesi previste dal comma 5, non si applica l'articolo 2112,
comma 2, del codice civile e il trattamento di fine rapporto è immediatamente esigibile nei
confronti del cedente dell'azienda. Il Fondo di garanzia, in presenza delle condizioni previste
dall'articolo 2 della legge 29 maggio 1982, n. 297, interviene anche a favore dei lavoratori che
passano senza soluzione di continuità alle dipendenze dell'acquirente; nei casi predetti, la data
del trasferimento tiene luogo di quella della cessazione del rapporto di lavoro, anche ai fini
dell'individuazione dei crediti di lavoro diversi dal trattamento di fine rapporto, da
corrispondere ai sensi dell'articolo 2, comma 1, del decreto legislativo 27 gennaio 1992, n.
80.»
3.2. Nelle ipotesi disciplinate dal citato comma 4-bis, lett. b) e b-bis), invece, sembra
sussistere una antinomia tra le norme poste a tutela dei crediti dei lavoratori e l’articolo 2120
c.c., che disciplina il trattamento di fine rapporto e che impone la cessazione del rapporto
quale condizione di esigibilità del credito.
La norma in questione, infatti, attraverso l’accordo preliminare al trasferimento, consente di
modulare le tutele di cui all’articolo 2112 c.c. e, pertanto, si verifica sempre più spesso che gli
accordi prevedano il passaggio dei lavoratori “senza soluzione di continuità” e la deroga alla
responsabilità solidale tra cedente e cessionario per i crediti di lavoro esistenti all’atto del
trasferimento.
In siffatte ipotesi, il datore di lavoro cessionario non risponde – legittimamente – del debito per
TFR; nel contempo, in assenza di soluzione di continuità del rapporto, non si realizza la
condizione di esigibilità del credito prevista dall’articolo 2120 c.c. e, quindi, del presupposto
per l’intervento del Fondo di garanzia.
Deve, peraltro, evidenziarsi che l’esclusione della responsabilità patrimoniale del cessionario
nell’ambito della vendita di un’azienda fallita è una regola generale sancita dall’articolo 105,
comma 4, L.F. («Salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell'acquirente per i
debiti relativi all'esercizio delle aziende cedute, sorti prima del trasferimento»), norma,
questa,che, in virtù del rinvio operato dall’articolo 182 L.F., si applica anche al concordato
preventivo.
Con particolare riferimento alla disciplina dell’amministrazione straordinaria, il D.lgs 8 luglio
1999, n. 270, contiene norme volte ad escludere la responsabilità patrimoniale del cessionario
ed a sottrarre i trasferimenti alla disciplina dell’articolo 2112 c.c. (art. 63, commi 4 e 5, e art.
56, comma 3-bis). La legittimità di una clausola di rinuncia alla solidarietà del cessionario per
le obbligazioni anteriori al trasferimento, nell’ipotesi di cessione d’azienda ai sensi dell’articolo
63 del D.lgs n. 270/99, è stata anche riconosciuta dalla giurisprudenza (Cassazione, sezione
Lavoro, 4 novembre 2014, n. 23473).
In termini riassuntivi, l’ordinamento non prevede, in tali ipotesi, l’obbligo per il cessionario in
bonis di accollarsi i debiti del cedente verso i dipendenti e, di conseguenza, in assenza
dell’intervento del Fondo di garanzia, i crediti dei lavoratori rimarrebbero privi di tutela, in
contrasto con quanto previsto dalla direttiva 80/987/CEE (oggi 2008/94/CE).
Nella prospettiva del superamento della predetta antinomia – che ha alimentato un notevole
contenzioso – ed in una ottica di legittimo contemperamento delle diverse esigenze sottese alla
fattispecie di cui trattasi e di effettiva realizzazione delle tutele dei lavoratori, si ritiene che il
TFR (maturato nei confronti del cedente) possa essere considerato esigibile alla data del
trasferimento. Ciò, del resto, in coerenza con quanto disposto dall’articolo 368, comma 4, lett.
d), del decreto legislativo n. 14 del 2019.
Detta soluzione è rispettosa anche della direttiva 2001/23/CE, la quale, all’articolo 5, paragrafo
2, lett. a), prevede che nel caso di trasferimento d’azienda attuato da impresa insolvente
(anche assoggettata a procedura non liquidatoria), uno Stato membro può disporre che i
crediti vantati nei confronti del cedente non siano trasferiti al cessionario, purché la procedura
concorsuale alla quale è assoggettato il datore di lavoro cedente dia titolo ad una protezione
almeno equivalente a quella prevista dalla direttiva 80/987/CEE.
4. Affitto d’azienda
L’affitto costituisce una delle modalità con le quali si può realizzare il trasferimento d’azienda.
Con riferimento all’affitto dell’azienda del fallito, regolato dall’articolo 104-bis L.F. (a partire dal
15 agosto 2020, dall’art. 212 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza), le indicazioni in
precedenza impartite consentivano l’intervento solo al termine dell’affitto medesimo, con
correlata liquidazione della quota di TFR maturata prima dell’apertura della procedura
concorsuale, nella misura ammessa allo stato passivo.
Tuttavia, alla luce delle istruzioni impartite al paragrafo 3, anche in caso di affitto d’azienda
operato dal curatore, il credito per TFR, in presenza degli altri requisiti previsti dall’articolo 2
della legge n. 297/82, deve essere considerato esigibile all’atto del trasferimento.
Con riferimento all’ipotesi di fallimento di una delle parti nel corso dell’esecuzione di un
contratto di affitto d’azienda stipulato quando le imprese erano in bonis, l’articolo 79 L.F.
prevede che, non essendo il fallimento di uno dei contraenti causa di scioglimento del
contratto, il contratto stesso prosegua, salva la facoltà delle parti di recedere entro 60 giorni.
Ne consegue che il fallimento dell’azienda cedente non determina l’automatica retrocessione
dei lavoratori passati alle dipendenze del cessionario e, pertanto, le domande volte ad ottenere
la liquidazione della quota di TFR maturata dai lavoratori per il periodo in cui erano alle
dipendenze della cedente non potranno trovare accoglimento.
Al riguardo, si deve segnalare che la giurisprudenza ritiene che l’eventuale retrocessione
dell’azienda al fallimento non comporta l’assunzione dei debiti maturati durante l’affitto.
Questo principio giurisprudenziale è stato ripreso dal comma 2 dell’articolo 184 del Codice
della crisi d’impresa e dell’insolvenza, che nel prossimo futuro regolamenterà la materia.
In caso di fallimento del cessionario e di retrocessione dei lavoratori all’impresa cedente in
bonis, il Fondo di garanzia non potrà, quindi, intervenire per la quota maturata alle dipendenze
dell’azienda fallita.
5. Riesame domande
Eventuali richieste di riesame dovranno essere decise alla luce delle indicazioni fornite con il
presente messaggio e, dunque, accolte laddove sussistano i requisiti di legge, fatta salva
l’eventuale intervenuta decadenza dall’azione giudiziaria (art. 47 del D.P.R. 30 aprile 1970, n.
639, nel testo modificato dall’articolo 4 del D.L. n. 384/1992, convertito, con modificazioni,
dalla legge n. 438/1992), nonché quanto disposto con sentenza passata in giudicato.
Laddove sia pendente giudizio, l’eventuale accoglimento della domanda amministrativa dovrà
essere tempestivamente segnalato all’Ufficio legale competente per i connessi effetti sul piano
processuale ed al fine della eventuale richiesta di estinzione del giudizio per cessata materia
del contendere con compensazione delle spese.
Il Direttore generale vicario
Vincenzo Damato

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