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Consulenza giuridica – Richiesta di parere in merito alla rilevanza del contratto di pegno in relazione alla sussistenza dei requisiti soggettivi di accesso al consolidato nazionale
Pubblicato: 27/08/2009 In vigore dal: 27/08/2009 Documento ufficiale
Riferimento normativo

Consulenza giuridica – Richiesta di parere in merito alla rilevanza del contratto di pegno in relazione alla sussistenza dei requisiti soggettivi di accesso al consolidato nazionale
Testo normativo

RISOLUZIONE N. 240/E
Direzione Centrale Normativa e Contenzioso
Roma, 27 agosto 2009
Oggetto: Consulenza giuridica – Richiesta di parere in merito alla
rilevanza del contratto di pegno in relazione alla sussistenza dei
requisiti soggettivi di accesso al consolidato nazionale
QUESITO
Nell’ambito dell’attività di controllo sul consolidato fiscale nazionale di
cui all’articolo 117 e seguenti del Tuir, alcuni uffici hanno chiesto chiarimenti in
merito alla verifica dei requisiti soggettivi previsti dal Tuir per accedere al
regime allorquando le partecipazioni di controllo detenute dalla consolidante
siano oggetto di vincolo di pegno ai sensi dell’articolo 2352 del codice civile.
Talune clausole contrattuali contenute nell’atto di pegno, infatti,
disciplinando l’attribuzione del diritto al voto nell’assemblea ordinaria e del
diritto alla percezione degli utili relativi alle predette azioni, assumerebbero
rilevanza, secondo i verificatori, ai fini della verifica in capo al soggetto
consolidante del requisito del controllo “rilevante” di cui agli articoli 117,
comma 1, e 120, comma 1, lettera a) e b), del Tuir.
Più precisamente, dall’esame della documentazione attestante la
costituzione del pegno, è emerso che il soggetto consolidante (costituente il
pegno su azioni di società controllate) e il creditore pignoratizio (in genere una
banca finanziatrice) si accordano convenzionalmente, derogando alla disciplina
legale stabilita dalle norme del codice civile, in merito ai seguenti aspetti relativi
alle azioni oggetto di costituzione in pegno:
I) modalità di attribuzione ed esercizio del diritto di voto;

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II) attribuzione e percezione degli utili distribuiti.
I) Disciplina del diritto di voto nell’assemblea ordinaria della
controllata le cui azioni costituiscono oggetto del pegno
Nel corso di una verifica, in particolare, è emerso che il soggetto
consolidante (di seguito, “A”) aveva “costituito, in data … 2003 (rinnovato, in
data … 2005), un vincolo di pegno sulle azioni rappresentanti l’intero capitale
sociale” della società consolidata (di seguito, società “B”) a vantaggio di un
istituto bancario (di seguito, la “Banca”).
Il contratto di pegno sottoscritto tra la società “A” e la Banca, nel rispetto
di quanto previsto dall’articolo 2352 del codice civile, prevede che “il diritto di
voto relativo alle azioni costituite in pegno viene attribuito al legale
rappresentante pro-tempore” della consolidante “A” e, inoltre, che, la Banca “si
riserva la facoltà di esercitare tale diritto di voto, (…), in sede di assemblee
straordinarie ed in tutte quelle assemblee nelle quali gli argomenti posti
all’ordine del giorno possano comportare modifiche tali da diminuire o
pregiudicare la garanzia costituita dalle azioni date in pegno”. In tali casi,
inoltre, secondo quanto previsto nel medesimo contratto di pegno, la Banca
“verrà informata almeno 8 giorni prima della convocazione assembleare e
dovrà, a pena di decadenza, comunicare” alla consolidante “A” e alla controllata
“B”, “la propria volontà di partecipare alle assemblee, ovvero di impartire
istruzioni” alla consolidante “A” circa il voto da esprimere in tali occasioni,
istruzioni alle quali “A” si impegna ad attenersi già a partire dalla data di stipula
del pegno.
In pratica, in base alla descritta disciplina convenzionale derogatoria
rispetto a quella tipica civilistica (peraltro, nel pieno esercizio dell’autonomia
contrattuale fatta salva dall’art. 2352 del cod. civ.):
1) la Banca ha facoltà di esercitare il diritto di voto nella assemblea
straordinaria di “B”;
2) la Banca ha facoltà di esercitare il diritto di voto nella assemblea
ordinaria di “B” tutte le volte che all’ordine del giorno siano poste

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deliberazioni che possano incidere sull’integrità del bene (il
patrimonio sociale di “B”) posto a garanzia del finanziamento
erogato dalla Banca a “A”;
3) anche quando il diritto di voto spetti ad “A” (rectius, nel caso in cui
la Banca non intenda partecipare, pur avendone la possibilità,
all’assemblea di “B”), quest’ultima deve uniformarsi alle istruzioni
di voto impartitegli dalla Banca.
In relazione a tale fattispecie concreta, si chiede di precisare se le
descritte clausole pattizie disciplinanti l’esercizio del diritto di voto relativo alle
azioni della consolidata “B” possedute dalla consolidante “A” assumano
rilevanza ai fini della verifica del requisito della “partecipazione al capitale
sociale” di cui all’articolo 120, comma 1, lettera a), del Tuir.
II) Disciplina del diritto agli utili di bilancio della controllata
Nel corso di un’altra verifica, è emerso che il soggetto consolidante (di
seguito società “X”) aveva costituito un pegno (con atto del … 2002,
successivamente rinnovato in data … 2004 e … 2005) a favore di una Banca, a
garanzia di vari affidamenti bancari, relativamente all’intera partecipazione
totalitaria detenuta in una sua consolidata (di seguito, società “Y”).
Dall’esame degli accordi contrattuali stipulati tra la consolidante “X” e la
Banca finanziatrice e dalle copie dei titoli azionari pignorati è emerso che il
diritto di voto, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 2352 del codice civile,
è stato mantenuto in capo al socio datore di pegno, cioè alla consolidante “X”.
Inoltre, l’atto di costituzione del pegno, redatto su un formulario
predisposto dalla Banca, riporta all’articolo … , la seguente clausola “il pegno si
estende agli interessi, dividendi, premi in natura o in denaro, azioni ed
obbligazioni gratuitamente assegnate ed a quant’altro possa spettare sui titoli,
anche a seguito di operazioni societarie quali trasformazioni, fusioni, scissioni,
ecc.”.
Dall’esame del libro dei verbali dell’assemblea della consolidata “Y”
risulta che in data 29 settembre 2003 è stato deciso di distribuire alla

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consolidante “X” come dividendo utili accantonati a riserva straordinaria in sede
di approvazione del bilancio relativo all’esercizio 2002. In relazione a tale
circostanza, quindi, la Banca non ha esercitato il diritto alla stessa spettante ai
sensi dell’articolo 2791 del codice civile, lasciando i dividendi nella disponibilità
del proprio debitore pignoratizio.
In relazione a tale fattispecie concreta, si chiede di precisare:
1) se la clausola in base alla quale “il pegno si estende agli interessi,
dividendi, (…)” possa comportare il venir meno del requisito della
“partecipazione agli utili” di cui all’articolo 120, comma 1, lettera
b), del Tuir;
2) se, stante l’articolo 2791 del codice civile, la sussistenza in capo al
creditore pignoratizio (nel caso di specie, la Banca), della spettanza
del diritto agli utili possa essere riscontrata “ab origine” (i.e., dalla
data di stipulazione del contratto di pegno) ovvero se occorra
attendere la materiale percezione del dividendo da parte del
creditore pignoratizio (benché quest’ultimo in contabilità rilevi non
un dividendo, bensì la diminuzione del credito vantato nei confronti
del socio pignoratizio);
3) quale valore possa rivestire una dichiarazione resa dalla Banca,
anche successivamente alla estinzione del rapporto di
finanziamento con “X”, contenente l’assenso al pagamento dei
dividendi relativi alle azioni oggetto di pegno a favore della
consolidante (socio pignoratizio).
SOLUZIONE INTERPRETATIVA PROSPETTATA
Ai fini della sussistenza del requisito del “controllo rilevante” richiesto
dal Tuir per l’accesso al regime del consolidato nazionale, si ritiene - in merito
alla regolamentazione pattizia riguardante l’esercizio del diritto di voto nelle
assemblee della società consolidata - che:

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1) non assume rilevanza la riserva convenzionale a favore del
creditore pignoratizio della consolidante di esercitare il diritto di
voto nell’assemblea straordinaria della consolidata;
2) l’obbligo della consolidante di conformarsi alle istruzioni di voto
eventualmente impartitegli dal creditore pignoratizio, mette
quest’ultimo nella condizione di “orientare la volontà
dell’assemblea ordinaria” della consolidante, indipendentemente
dall’oggetto delle deliberazioni assembleari. Tale capacità di
influenza, analizzata nell’ambito della diversa fattispecie dei patti
parasociali, è stata in passato individuata dalla CONSOB come
determinante per l’individuazione del rapporto di controllo sia di
fatto che di diritto (cfr. motivazioni della valutazione Consob in
merito al controllo di Olimpia e di Olivetti, in “Consob Informa” n.
43, del 5 novembre 2001).
PARERE DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE
L’esercizio dell’opzione per la tassazione di gruppo esige, a pena di
inammissibilità, che il soggetto controllante possegga nella società che intende
consolidare una partecipazione che sia espressiva di un rapporto di “controllo
rilevante”, vale a dire assistito dai requisiti previsti dagli articoli 117 e 120 del
Tuir (cfr. circolare 20 dicembre 2004, n. 53/E, capitolo 3).
La descritta partecipazione, in particolare, si considera rilevante agli
effetti dell’opzione quando, congiuntamente:
1) esiste un rapporto di controllo cd. “di diritto” ai sensi dell’articolo 2359,
comma 1, n. 1), del codice civile;
2) viene superata la soglia del 50 per cento:
a) di “partecipazione al capitale sociale”, ai sensi dell’articolo 120,
comma 1, lettera a), Tuir;
b) di “partecipazione all’utile” di bilancio, ai sensi dell’articolo 120,
comma 1, lettera b), Tuir.

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Le soglie indicate al punto 2), lettere a) e b), devono essere entrambe
superiori per poter esercitare l’opzione per la tassazione di gruppo e per la
permanenza nel regime.
Per verificare il requisito della “partecipazione al capitale sociale”,
secondo quanto stabilito dall’articolo 120, comma 1, lettera a), del Tuir, occorre
calcolare il cd. “rapporto di partecipazione al capitale sociale”, scaturente dal
confronto tra la “partecipazione al capitale sociale” (numeratore) e il “capitale
sociale di riferimento” (denominatore) costituito esclusivamente dalle azioni
ordinarie. Nel predetto calcolo percentuale devono essere escluse tanto al
numeratore quanto al denominatore “le azioni prive del diritto di voto
esercitabile nell’assemblea generale richiamata dall’articolo 2346 (rectius, 2364
n.d.r.) del codice civile” [come testualmente disposto dall’articolo 120, comma 1,
lettera a), Tuir] nonché le altre tipologie di titoli rappresentativi del capitale
sociale a queste ultime assimilabili (cfr. circolare 53/E del 2004, paragrafo 3.2).
Inoltre, nel caso in cui il diritto di voto esercitabile nella assemblea
ordinaria sia attribuito ad un soggetto diverso dal titolare della partecipazione, i
relativi titoli azionari dovranno essere presi in considerazione esclusivamente ai
fini del computo del denominatore del predetto rapporto. Si tratta, infatti, di titoli
che esprimono una quota di partecipazione al “capitale sociale di riferimento”
che, tuttavia, non possono essere inclusi nel numeratore del rapporto, perché non
consentono l’esercizio del diritto di voto. Siffatta eventualità (dissociazione tra la
titolarità della partecipazione societaria e la legittimazione ad esercitare il diritto
di voto) ricorre, tra l’altro, nell’ipotesi contemplata dall’articolo 2352 del codice
civile relativa alla costituzione di pegno su azioni, ossia allorquando il diritto di
voto, conformemente alla disciplina prevista dal citato articolo 2352, comma 1,
sia attribuito al creditore pignoratizio.
Per riscontrare il requisito della partecipazione agli utili della controllata,
secondo quanto stabilito dall’articolo 120, comma 1, lettera b), del Tuir, occorre
calcolare, invece, la cd. “percentuale di partecipazione agli utili”, data dal
rapporto tra il “numero di azioni con diritto agli utili” detenute dal soggetto

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controllante (da assumersi al numeratore) ed il “numero totale di azioni che
danno diritto agli utili” della società controllata (da assumersi al denominatore).
Ai fini della determinazione della predetta percentuale non possono
essere considerate “le azioni prive del diritto di voto esercitabile nell’assemblea
generale richiamata dall’articolo 2346 (rectius, 2364 n.d.r.) del codice civile”,
come espressamente disposto dall’articolo 120, comma 1, lettera b), del Tuir, né
altre tipologie di titoli ad esse assimilabili (cfr. circolare 53/E del 2004, paragrafo
3.3).
Nel computo della percentuale in esame [quella di cui all’articolo 120,
comma 1, lettera b), del Tuir], invece, rilevano in particolare le partecipazioni
sulle quali sia stato costituito un vincolo di pegno, allorquando il relativo diritto
di voto esercitabile nell’assemblea ordinaria sia attribuito, nel rispetto
dell’articolo 2352 del codice civile, ad un soggetto diverso dal titolare delle
partecipazioni (cfr. circolare 53/E del 2004, paragrafo 3.3). In altri termini,
qualora le partecipazioni societarie siano costituite in pegno, con il diritto di voto
attribuito al creditore pignoratizio, le stesse non rilevano ai fini del computo della
percentuale di partecipazione al capitale sociale di cui all’art. 120, comma 1,
lettera a), del TUIR, ma rilevano nella determinazione della percentuale di
partecipazione agli utili.
Occorre considerare che la genesi dell’articolo 2352 del codice civile, “è
individuabile nell'esigenza di risolvere (…) una serie di questioni cui aveva dato
luogo il silenzio del previgente codice, come in particolare l'individuazione del
soggetto legittimato al voto in caso di costituzione di diritto limitato sull'azione
(vedi relazione al codice civile, 959), vale in sostanza a riconoscere l'esistenza
nella fattispecie considerata di una pluralità di interessi eterogenei e
potenzialmente confliggenti, entrambi meritevoli di tutela, dettando anche a
garanzia delle esigenze dell'organizzazione societaria una scelta in ordine
all'esplicazione del relativo potere, ma consentendo una diversa soluzione
pattizia” (cfr. Sentenza Tribunale di Pordenone, n. 125 del 12 luglio 1997 avente
ad oggetto, tra le altre, l’ipotesi di operazioni di usufrutto su azioni).

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In breve, la predetta disposizione si limita a regolare alcuni peculiari
profili della fattispecie della costituzione di pegno di titoli partecipativi, senza
esaurire la disciplina dei vincoli su azioni, che deve necessariamente ricondursi
alla normativa generale dei singoli istituti in quanto compatibile con la
particolarità del bene che costituisce oggetto di vincolo.
La disciplina del pegno su azioni, invero, si desume, per quanto attiene il
diritto di voto, dall’articolo 2352 del codice civile e, per tutte le altre posizioni
soggettive non espressamente disciplinate dalla medesima disposizione, quale ad
esempio il diritto alla percezione dei dividendi, dalle regole generali stabilite agli
articoli da 2784 a 2807 del medesimo codice.
Secondo la disciplina generale, in particolare, il vincolo di pegno su un
bene o un diritto “è costituito a garanzia dell’obbligazione dal debitore o da un
terzo” (cfr. articolo 2784 del codice civile).
Con detta garanzia il garante (debitore o altro soggetto) assicura al
creditore (in genere, una banca) il soddisfacimento di un determinato credito con
preferenza rispetto agli altri creditori. La realizzazione della garanzia
pignoratizia, in particolare, coincide con il diritto del creditore, in caso di
inadempimento da parte del debitore della obbligazione garantita, “di farsi
pagare con prelazione sulla cosa ricevuta in pegno” (cfr. articolo 2787 del
codice civile).
Nella sopra citata sentenza si precisa, inoltre, che “la norma dell'articolo
2352 del codice civile (volta a consentire in via del tutto eccezionale anche
nell'interesse dell'organizzazione societaria una disciplina convenzionale
derogatoria per superare situazioni di potenziale conflitto difficilmente risolubili
legislativamente in via generale ed astratta) non può essere intesa - nell'ambito
di una posizione tipica di natura reale ed assoluta - non solo nel senso di
limitare il contenuto essenziale del godimento dell'usufruttuario ma neppure nel
senso di snaturare l'oggetto del godimento stesso, svuotandolo di ogni profilo
partecipativo alla società”.

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Secondo l’intervento giurisprudenziale citato, nell’ambito della
disciplina dei diritti reali, il ricorso, in via eccezionale, alla disciplina
convenzionale derogatoria è giustificato dall’esigenza di consentire alle parti di
accordarsi anticipatamente su questioni specifiche e reali al fine di prevenire
potenziali situazioni di conflitto che ostacolerebbero l’organizzazione societaria.
In ogni caso, la disciplina convenzionale non può né limitare il contenuto
essenziale del diritto costituito, né snaturare l'oggetto del diritto stesso.
Tale disposizione codicistica, ammettendo la possibilità per le parti di
derogare pattiziamente alla regola generale dalla stessa prevista, consente, in
pratica, alle stesse di accordarsi dettagliatamente non solo sulla “spettanza” del
diritto di voto inerente le azioni vincolate in pegno, ma anche sulle modalità del
suo concreto esercizio.
È prova di ciò il fatto che nella realtà economica in alcuni contratti di
pegno con attribuzione del diritto di voto al creditore pignoratizio vengano
previste clausole disciplinanti da un lato, l’obbligo a carico del creditore
pignoratizio di consultarsi, prima dell’assemblea dei soci, con il socio debitore e,
dall’altro, il potere a favore di quest’ultimo, di impartire istruzioni di voto alla
controparte mentre, nei contratti di pegno con attribuzione del diritto di voto al
socio debitore, vengano stabilite clausole simili ma a posizioni invertite.
Relativamente alla spettanza degli utili distribuiti afferenti i titoli
vincolati, in assenza di una disciplina puntuale del tipo di quella prevista con
riferimento al diritto di voto dall’articolo 2352 sopra citato, occorre fare
esclusivamente riferimento alla disciplina generale del pegno contenuta
nell’articolo 2791 del codice civile, secondo cui “se è data in pegno una cosa
fruttifera (ad esempio, le azioni), il creditore, salvo patto contrario, ha la facoltà
di fare suoi i frutti (ad esempio, i dividendi), imputandoli prima alle spese e agli
interessi e poi al capitale”.
Nel pegno su azioni, in altri termini, è previsto che il creditore, se ne ha
intenzione, percepisca i dividendi spettanti al titolare delle azioni vincolate (con
ciò concretizzandosi la disciplina “legale” della percezione dei dividendi su

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azioni costituite in pegno). Tuttavia, le parti - nell’esercizio dell’ordinaria
autonomia contrattuale - possono derogare a tale regola, stabilendo
espressamente nell’atto di costituzione del vincolo l’esclusione della predetta
facoltà a favore del creditore (con ciò concretizzandosi la disciplina
“convenzionale” della percezione dei dividendi su azioni costituite in pegno). In
tale ultimo caso, il creditore non avrà il diritto di percepire il dividendo
distribuito a fronte delle azioni vincolate a suo favore.
Da tanto consegue che, similmente a quanto già osservato con
riferimento all’esercizio del diritto di voto, anche per il diritto ai dividendi le
parti possono derogare, in tutto o in parte, alla naturale applicazione del regime
legale previsto dal codice civile.
Al riguardo si rileva che il pegno su cosa fruttifera, nell’impianto del
codice civile, assolve ad una funzione di garanzia per l'adempimento
dell'obbligazione sottostante: in questo contesto il predetto articolo 2791 prevede
che il creditore pignoratizio è legittimato (“salvo patto contrario”) ad incamerare
i frutti dei beni ricevuti in pegno. Qualora il creditore decida di avvalersi di tale
facoltà, l’imputazione dei frutti del bene vincolato deve necessariamente avvenire
a decurtazione prima delle spese e degli interessi e poi del capitale concesso in
prestito.
Con specifico riferimento alla fattispecie in esame (nella quale il pegno è
costituito su azioni di una società controllata dal debitore pignoratizio) si precisa
che l’eventuale percezione, da parte del creditore pignoratizio, dei relativi frutti,
non costituisce in nessun caso incasso a suo favore di dividendi che rimangono,
comunque, di pertinenza dell’azionista debitore. L’incasso dei frutti delle azioni
vincolate rileva, al contrario, quale mera movimentazione finanziaria positiva di
somme (giuridicamente) spettanti al socio debitore delle quali, peraltro, lo stesso
codice civile consente l’incasso diretto a favore del creditore pignoratizio a
soddisfazione del proprio credito.
Per tale motivo, il creditore pignoratizio nella propria contabilità rileverà
l’entrata finanziaria corrispondente ai frutti delle azioni vincolate non in

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contropartita della voce “dividendi”, bensì in contropartita della riduzione del
conto numerario originariamente acceso a fronte del credito concesso al debitore.
Ne deriva che, sotto il profilo fiscale, il regime di tassazione dei
dividendi non risulta mai applicabile nei confronti del creditore pignoratizio, il
quale attraverso la riscossione dei frutti delle azioni vincolate soddisfa
anticipatamente la propria posizione creditoria senza attendere il materiale
adempimento dell’obbligazione da parte del proprio debitore (cfr. circolare 18
febbraio 1986 n. 4).
Ciò posto, con riferimento specifico alle questioni interpretative sollevate
si formulano le seguenti osservazioni.
I) Disciplina del diritto di voto
In base a quanto rappresentato nella istanza, la consolidante “A” ha
costituito in pegno l’intera partecipazione di controllo al 100% nella propria
consolidata “B” a favore di una Banca.
La consolidante “A” e la Banca si sono accordate, nel rispetto della
disciplina contenuta nell’articolo 2352 del codice civile, nel disciplinare il diritto
di voto correlato ai titoli emessi da “B” con specifiche clausole inserite nel
contratto di pegno. In base a tale accordo, in pratica, la Banca (creditore
pignoratizio) ha facoltà:
1) di esercitare il diritto di voto nell’assemblea straordinaria di “B”;
2) di esercitare il diritto di voto nell’assemblea ordinaria di “B” tutte le
volte che lo riterrà opportuno al fine di tutelare la propria garanzia;
3) di impartire ad “A” istruzioni in merito al voto che quest’ultima è
chiamata ad esprimere nell’assemblea di “B”.
La fattispecie contrattuale appena descritta si caratterizza per l’assenza di
una chiara e definita modalità di attribuzione della titolarità del diritto di voto sia
perché il diritto di voto non è attribuito in modo univoco ad un soggetto piuttosto
che all’altro, sia perché nel contratto non sono precisati in modo oggettivo i
criteri in base ai quali il diritto spetti all’una o all’altra parte.

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Ciò posto, si tratta di esaminare se nella situazione appena riassunta il
possesso del requisito del “controllo rilevante” richiesto dal Tuir in capo alla
consolidante “A” venga limitato dalla attribuzione alla Banca del potere di
esercitare (intervenendo “in tutte quelle assemblee nelle quali gli argomenti posti
all’ordine del giorno possano comportare modifiche tali da diminuire o
pregiudicare la garanzia costituita dalle azioni date in pegno”) e, comunque,
condizionare (attraverso l’esercizio della “facoltà di impartire istruzioni” ad “A”)
il diritto di voto nell’assemblea di “B”.
Al riguardo, si precisa che la facoltà della Banca di esercitare il diritto di
voto nella assemblea straordinaria (punto 1) della società consolidata “B” non
assume rilevanza ai fini della verifica della sussistenza in capo alla consolidante
“A” del requisito del “controllo rilevante” richiesto dal Tuir, in quanto
l’esercizio di tale facoltà da parte del creditore pignoratizio non impedisce ex se
alla consolidante di esercitare pienamente il controllo sulla assemblea ordinaria
della consolidata.
Quanto, invece, alla facoltà della Banca di esercitare il diritto di voto
nell’assemblea ordinaria di “B” tutte le volte che le decisioni assembleari
abbiano ad oggetto materie rilevanti sotto il profilo dei possibili effetti nei
confronti dell’integrità della garanzia costituita dalle azioni vincolate in pegno
(punto 2), si osserva che detta clausola pattizia comprime (potenzialmente, ma
pur sempre inevitabilmente) la titolarità del diritto di voto inerente le azioni
oggetto di pegno. In siffatta ipotesi, a ben vedere, il diritto di voto attribuito ad
“A” (in qualità di titolare della partecipazione totalitaria in “B”), in conseguenza
della costituzione in pegno della predetta partecipazione, non è più “pieno ed
effettivamente esercitabile” ma condizionato al verificarsi di un evento che
dipende dalla volontà “meramente potestativa” del proprio creditore pignoratizio,
nel caso di specie la Banca.
Nel caso di specie, la disciplina convenzionale, sebbene da un lato
attribuisca alla consolidante “A” il diritto di votare nell’assemblea ordinaria di
“B” - derogando alla disciplina “legale” secondo cui l’attribuzione del diritto di

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voto spetta “naturalmente” al creditore pignoratizio - dall’altro stabilisce
l’obbligo per “A” di uniformarsi sempre alle istruzioni di voto impartite dal
creditore, nonché il diritto di quest’ultimo di avocare a sé l’esercizio del voto.
Siffatta regolamentazione pattizia, esponendo il soggetto che possiede la
maggioranza assoluta dei voti nell'assemblea ordinaria di “B” al rischio di essere
estromesso dall’espressione in assemblea della propria volontà (circostanza
quest’ultima che si verifica ogniqualvolta il creditore pignoratizio eserciti la
facoltà di intervento, in luogo del socio debitore, nell’assemblea ordinaria di
“B”), impedisce che in capo allo stesso si realizzi pienamente il “controllo
rilevante” richiesto dal Tuir ai fini dell’accesso al consolidato nazionale o, a
seconda dei casi, della continuazione di tale regime qualora la costituzione di un
pegno, con tali caratteristiche, su azioni della società consolidata, avvenga a
regime già avviato.
In tale ipotesi, pertanto, in presenza di una regolamentazione pattizia nei
termini sopra descritti, la costituzione del vincolo di pegno costituisce ex se causa
ostativa all’attivazione del consolidato nazionale se già sussistente al momento
dell’esercizio dell’opzione, ovvero causa di interruzione anticipata se verificatasi
in corso di validità dell’opzione per il consolidato nazionale.
Alla luce di tali considerazioni, nel caso di specie si ritiene che la
costituzione da parte di “A” del predetto vincolo di pegno sulle partecipazioni
della società “B” a favore della Banca finanziatrice, impedisca ad “A” di
esercitare validamente l’opzione per il consolidato ovvero, se successiva
all’esercizio della predetta opzione, determini anticipatamente l’interruzione del
regime ai sensi dell’articolo 124, comma 1, del Tuir.
II) Disciplina del diritto agli utili
In base a quanto rappresentato nella istanza, la consolidante “X” ha
costituito in pegno l’intera partecipazione di controllo al 100% nella consolidata
“Y” a favore di una Banca propria finanziatrice.
In relazione ai titoli vincolati, la società “X” e la Banca si sono
accordate, nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 2352 del codice civile,

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relativamente alla attribuzione del diritto di voto esclusivamente al socio datore
di pegno, cioè alla consolidante “X”1.
Inoltre, l’atto di costituzione del pegno, redatto su un formulario
predisposto dalla Banca, riporta all’articolo … , la seguente clausola “il pegno si
estende agli interessi, dividendi, premi in natura o in denaro, azioni ed
obbligazioni gratuitamente assegnate ed a quant’altro possa spettare sui titoli,
anche a seguito di operazioni societarie quali trasformazioni, fusioni, scissioni,
ecc.”.
Dall’esame del libro dei verbali dell’assemblea della consolidata “Y”
risulta che, in data 29 settembre 2003, è stato deciso di distribuire alla
consolidante “X” come dividendo utili accantonati a riserva straordinaria in sede
di approvazione del bilancio relativo all’esercizio 2002. In relazione a tale
circostanza, quindi, la Banca finanziatrice (creditore pignoratizio) non ha
esercitato il diritto alla stessa spettante ai sensi dell’articolo 2791 del codice
civile, lasciando i dividendi nella disponibilità del proprio debitore pignoratizio.
Al riguardo si osserva, per completezza, che quand’anche la banca
finanziatrice (diversamente da quanto accaduto nel caso di specie) si fosse
avvalsa della facoltà ad essa spettante ai sensi del menzionato articolo 2791 del
codice civile, tale circostanza sarebbe risultata irrilevante sotto il profilo della
verifica della sussistenza del requisito di partecipazione agli utili di cui
all’articolo 120, comma 1, lettera b), del Tuir. Ai fini di tale verifica non rileva,
infatti, la circostanza che i dividendi siano incassati “direttamente” dal creditore
pignoratizio, in quanto sotto il profilo sostanziale, come evidenziato in
precedenza, il soggetto che beneficia della materiale percezione del dividendo
rimane il socio debitore che, infatti, vede ridursi, corrispondentemente, la propria
esposizione debitoria.
1 In siffatta ipotesi, alla luce delle considerazioni che precedono, la costituzione - a consolidato già
avviato - del pegno su azioni della società controllata non determinerebbe il venir meno, del requisito del
controllo di cui all’art. 120, comma 1, lettera a), del Tuir, permanendo l’esercizio del diritto di voto
nell’assemblea ordinaria della società controllata sempre in capo al soggetto consolidante.

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Tale ultima affermazione vale a chiarire quanto riportato nelle circolari
n. 49/E del 22 novembre 2004 e n. 53/E del 20 dicembre 2004, in ordine al
requisito della partecipazione agli utili in presenza di pegno su partecipazioni.
In estrema sintesi, con riferimento alle partecipazioni di controllo
costituite (totalmente o parzialmente) in pegno, ai fini della verifica del requisito
del controllo di cui all’articolo 117 del Tuir:
a) nella “partecipazione al capitale sociale” prevista dall’articolo 120,
comma 1, lettera a), del Tuir:
1) non rilevano le azioni vincolate in regime “legale”, ai sensi del
predetto articolo 2352, rispetto alle quali il titolare delle azioni è
privato del diritto di voto nell’assemblea ordinaria;
2) rilevano le azioni vincolate in regime “convenzionale”, ai sensi del
predetto articolo 2352, rispetto alle quali il titolare delle azioni
mantiene il diritto di voto nell’assemblea ordinaria in modo “pieno ed
esclusivo”;
3) non rilevano le azioni vincolate in regime “convenzionale”, ai sensi
del predetto articolo 2352, allorquando le clausole pattizie che
regolamentano il pegno, pur derogando alla disciplina legale sancita
dal citato articolo 2352 attribuendo al socio il diritto di voto,
stabiliscano condizioni che ne “depotenziano” l’esercizio da parte del
socio (quale ad esempio, come nella fattispecie in esame, la facoltà
del creditore di esercitare, in talune occasioni, il diritto di voto
nell’assemblea);
b) nella “partecipazione all’utile” prevista dall’articolo 120, comma 1, lettera
b), del Tuir, rilevano tutte le azioni vincolate non assumendo rilevanza la
circostanza che in base all’articolo 2791 del codice civile il creditore
pignoratizio possa far propri i relativi utili distribuiti.
***
Le Direzioni regionali vigileranno affinché i principi enunciati nella
presente risoluzione vengano applicati con uniformità.
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