Interpello AdE In vigore
Interpello AdE 282/2002

Abuso del diritto - Costituzione di una newco seguita dalla cessione a newco delle quote previamente rivalutate e dalla fusione inversa. - Articoli 2, comma 2, del decreto-legge 24 dicembre 2002, n. 282 e s.m., 47 comma 7 del TUIR - Articolo 10-bis della legge 27 luglio 2000, n. 212
Pubblicato: 23/08/2019 In vigore dal: 23/08/2019 Documento ufficiale
Riferimento normativo

Testo normativo

Divisione Contribuenti
______________
Direzione Centrale Persone Fisiche,
Lavoratori Autonomi ed Enti non
Commerciali
Risposta n. 341
OGGETTO: Abuso del diritto - Costituzione di una newco seguita dalla
cessione a newco delle quote previamente rivalutate e dalla
fusione inversa. - Articoli 2, comma 2, del decreto-legge 24
dicembre 2002, n. 282 e s.m., 47 comma 7 del TUIR - Articolo
10-bis della legge 27 luglio 2000, n. 212
Con l’interpello specificato in oggetto è stato esposto il seguente
QUESITO
Gli istanti signori “ALFA”, “BETA”, “GAMMA”, “DELTA”,
“EPSILON” e “ZETA”, soci di “ETA S.r.l.” (di seguito, “ETA”) chiedono, ai
sensi dell’articolo 11, comma 1, lett. c), della legge 27 luglio 2000, n. 212, il
parere preventivo dell’amministrazione finanziaria in merito agli eventuali profili
di abuso del diritto – con riferimento al comparto delle imposte sui redditi – del
progetto di riorganizzazione societaria di seguito descritto.
Gli istanti rappresentano che i fratelli “ALFA” ed “EPSILON”, in data
28 novembre 1977, avevano costituito una società di persone denominata “ETA
di ALFA ed EPSILON S.n.c.” (di seguito, “ETA SNC”) per lo svolgimento
dell’attività di produzione e commercializzazione di attrezzature per bar e locali
pubblici in genere, con particolare riferimento a macinacaffè, frullatori e altre
apparecchiature elettriche con il marchio “Eta”; la relativa compagine sociale era
composta dai predetti fratelli (“ALFA” ed “EPSILON”), ciascuno dei quali
deteneva (e detiene tuttora) una percentuale di partecipazione pari al 50% del
relativo capitale sociale.

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A seguito del consistente incremento delle dimensioni aziendali, in data
31 ottobre 2001, è stata costituita la società “ETA” per lo svolgimento della
medesima attività della suddetta società di persone (“ETA SNC”), con la quale è
stato stipulato un contratto di affitto d’azienda, rinnovato a ogni scadenza. Per
mantenere l’equilibrio tra le due famiglie di riferimento, i soci fondatori
(“ALFA” ed “EPSILON”) avevano previsto una suddivisione paritetica del
capitale sociale (di complessivi euro 50.000).
La compagine sociale di “ETA” risulta, anche attualmente, costituita:
1. dalla famiglia di “ALFA”, che detiene complessivamente quote per
nominali euro 25.000 (pari al 50% del relativo capitale sociale), e, in
particolare, da “ALFA” (padre) con una percentuale del 30%, da “BETA”
(madre) con una percentuale del 8%, da “GAMMA” (figlia) con una
percentuale del 10% e da “DELTA” (marito di “GAMMA”) con una
percentuale del 2%;
2. dalla famiglia di “EPSILON”, che detiene complessivamente quote per
nominali euro 25.000 (pari al restante 50% del capitale sociale) e, in
particolare, da “EPSILON” (padre) con una percentuale del 32,5% e da
“ZETA” (figlio) con una percentuale del 17,5%.
Nel corso degli anni, i soci fondatori (soci di “prima generazione”)
avevano più volte manifestato la volontà di ritirarsi dalla carica di amministratore
e, in genere, da ogni impegno lavorativo connesso all’attività aziendale di
“ETA”, indicando nei rispettivi figli (già soci) le persone titolate a ricoprire le
predette cariche.
Tuttavia, i soci “GAMMA” e “ZETA” (soci di “seconda generazione”)
avevano, inizialmente, rinunciato a ricoprire la carica di amministratore, in
quanto avrebbero dovuto rendere conto ai rispettivi genitori e non avrebbero
avuto la libertà e l’autonomia gestionale necessaria per condurre la società
secondo i propri convincimenti.
Dal 2015 il fatturato di “ETA”, inoltre, ha subito un costante decremento
(circa il 10% annuo per un totale complessivo, negli ultimi tre anni, del 27%) con

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conseguente riduzione degli utili d’esercizio (quasi il 60% in tre anni). La
flessione del fatturato rifletterebbe, secondo i soci di “prima generazione”,
l’andamento del mercato in cui opera la società, ritenuto ormai saturo. Viceversa,
i soci di “seconda generazione”, pur riconoscendo una generale contrazione del
mercato, osservano che le primarie aziende del settore, dopo un periodo iniziale
di flessione, hanno superato la crisi temporanea con incrementi del fatturato e
degli utili.
Per i soci “GAMMA” e “ZETA” risulterebbe di fondamentale importanza
strutturare l'ufficio commerciale, attualmente composto da un solo addetto,
nonché l’ufficio tecnico, anch’esso composto dalla sola persona di “ZETA”, e
soprattutto incaricare una società specializzata per lo studio del mercato e per la
corretta valutazione del posizionamento dei propri prodotti all’interno del
mercato medesimo. I predetti soci avrebbero individuato anche delle strategie
imprenditoriali per diversificare i propri prodotti e accedere a nuovi mercati fino
a ora mai considerati dai soci fondatori, quali quelli delle apparecchiature per la
grande distribuzione.
Sono, pertanto, emerse delle divergenze di vedute circa la gestione di
“ETA” tra i soci di “prima generazione” e quelli di “seconda generazione”.
Nel corso dell’assemblea dei soci tenutasi in data 5 settembre “ALFA” ed
“EPSILON” si sono resi disponibili a cedere la totalità delle quote in loro
possesso, garantendo la prosecuzione del contratto di affitto d’azienda tra “ETA
SNC” ed “ETA”; a fronte della fuoriuscita dalla compagine sociale di “ETA” dei
soci di “prima generazione”, i soci “GAMMA” e “ZETA” si sono resi disponibili
ad accettare l’incarico di amministratore.
Al fine di poter raggiungere il pianificato passaggio generazionale e
gestionale, gli attuali soci di “ETA” hanno intenzione di porre in essere le
seguenti operazioni:
1. i soci di “seconda generazione” (“GAMMA” e “ZETA”) costituirebbero
una nuova società di capitali (di seguito, NEWCO), pariteticamente
partecipata (50% ciascuno);

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2. gli altri soci (diversi da “GAMMA” e “ZETA”) cederebbero le rispettive
quote di partecipazione in “ETA” alla suddetta società (NEWCO), previa
rivalutazione delle stesse ai sensi dell’articolo 1, comma 1054, della legge
30 dicembre 2018, n. 145;
3. verrebbero rinnovati il contratto di affitto d’azienda ed il contratto di
locazione dei fabbricati industriali tra “ETA SNC” e “ETA”;
4. NEWCO acquisterebbe, successivamente, il 7,5% delle quote di “ETA”
detenute da “ZETA”, cosicché i soci di “seconda generazione”
deterrebbero, in questa fase, ciascuno il 10% del capitale sociale di “ETA”
(e, al termine delle operazioni prospettate, il 50% del capitale sociale della
stessa);
5. NEWCO verrebbe incorporata da “ETA” mediante un’operazione di
fusione inversa.
Gli istanti precisano, ulteriormente, che:
- non sussiste attualmente alcun intendimento dei signori “EPSILON” e
“ALFA” “volto a modificare l’attuale svolgimento delle attività condotte
dalla “ETA SNC”, né a procedere ad alcuna forma di disinvestimento
relativamente a detta società”;
- il valore del patrimonio netto indicato nel bilancio relativo all’esercizio
chiuso il 31 dicembre 2018 (euro 9.525.835) “è rappresentativo
dell’effettivo patrimonio di “ETA””;
- la società veicolo sarà costituita nella forma giuridica di società a
responsabilità limitata “dotata di un capitale di euro 10.000”; il relativo
statuto, che “non è stato ancora predisposto”, non conterrà clausole “che
attribuiscano particolari diritti patrimoniali e/o amministrativi ai soci”,
trattandosi di una società che sarà destinata a confluire (mediante fusione)
in “ETA”, “di cui assumerà lo statuto attualmente vigente”;
- con riferimento al socio “ZETA”, “allo stato attuale non è stata presa in
considerazione la prospettiva di procedere alla rivalutazione delle sue
quote prima della cessione di una parte (7,5%) delle stesse”;

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- i soci “ZETA” e “GAMMA” “non dispongono né delle risorse proprie, né
della capacità di credito necessaria ad ottenere da terzi le fonti di
finanziamento necessarie all’operazione d’acquisto”, per cui le risorse
necessarie a ripagare il debito contratto per l’acquisto delle partecipazioni
saranno attinte dalla società acquistata (“ETA”); tale procedimento è
valutato, altresì, dai soci uscenti “come la sola via compatibile con le
proprie personali esigenze ed aspettative, anche alla luce del fatto che
non si sono reperiti sul mercato soggetti terzi disponibili all’acquisto
delle quote dagli stessi detenute”;
- allo stato attuale, “è in previsione un pagamento immediato (i.e. entro
trenta giorni dal perfezionamento della prospettata fusione) in misura non
superiore al 50% del corrispettivo che verrà pattuito”; per la restante
parte, “i soci di seconda generazione si sono resi disponibili a discutere –
nell’ambito delle proprie disponibilità – il rilascio delle garanzie che
verranno richieste”;
- una volta completata la riorganizzazione societaria prospettata i soci
uscenti “non saranno coinvolti in alcun modo nella gestione della società
“ETA””;
- non sussiste alcuna intenzione di porre in essere, nel breve/medio termine,
operazioni straordinarie che coinvolgano (anche contestualmente) le due
società “ETA” e “ETA SNC”.
SOLUZIONE PROSPETTATA DAL CONTRIBUENTE
Gli istanti ritengono che il complesso delle operazioni illustrate non
configuri una fattispecie di abuso del diritto, ai sensi dell’articolo 10-bis della
legge n. 212 del 2000 per i motivi che seguono.
In primo luogo, gli strumenti negoziali che si intendono utilizzare sono, a
parere degli istanti, del tutto coerenti con lo scopo di preservare la continuità
aziendale attraverso il passaggio generazionale. In particolare, lo strumento

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giuridico della cessione delle partecipazioni, da parte dei soci fondatori e di
quelli che non intendono proseguire l’attività imprenditoriale, a una società di
nuova costituzione facente capo ai soci di seconda generazione appare, stante la
carenza di liquidità e l’impossibilità di ottenere linee di finanziamento adeguate
all’acquisto delle (partecipazioni) medesime, la modalità fisiologica offerta dal
sistema assolutamente coerente con il raggiungimento del risultato desiderato.
Inoltre, la successiva fusione per incorporazione rappresenterebbe una naturale e
necessaria operazione per ottenere l’obiettivo prefissato.
Gli istanti rilevano che l’operazione alternativa rispetto a quella
prospettata, stante la liquidità della società, potrebbe concretizzarsi nel recesso da
parte dei predetti soci, applicando la tassazione ordinaria alle somme ad essi
attribuite al netto del costo fiscale delle partecipazioni non rivalutato. Tuttavia,
viene evidenziato come la cessione di una partecipazione costituisca un atto
negoziale tra due soggetti liberi di porlo in essere, mentre il recesso del socio può
essere attuato soltanto in presenza dei presupposti previsti dall’articolo 2473 del
codice civile e dallo statuto, che nel caso in esame non sarebbero soddisfatti.
Peraltro, gli interpellanti ricordano che la prima modalità indicata dal
codice civile per la liquidazione della quota del socio recedente debba essere
proprio l’acquisizione delle sue partecipazioni da parte degli altri soci oppure da
un terzo.
Poiché il recesso non costituisce un’operazione perfettamente
sovrapponibile rispetto alla soluzione individuata, riconoscere un profilo di
elusività all’operazione in esame significherebbe, secondo gli istanti, accettare
che il contribuente debba seguire sempre la scelta fiscale più onerosa.
In secondo luogo, con specifico riferimento all’esistenza di riserve di utili
nel patrimonio netto di “ETA”, le cui quote detenute dai soci diversi da
“GAMMA” e “ZETA” saranno oggetto di rivalutazione e successiva cessione, il
presunto vantaggio fiscale in capo ai soci cedenti non si differenzierebbe,
secondo gli interpellanti, dal vantaggio fiscale conseguibile da un soggetto che,
previa rivalutazione del relativo costo fiscale, cedesse a terzi la partecipazione

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detenuta in una società priva di riserve, ma caratterizzata da un significativo
avviamento e il cui patrimonio comprendesse beni contraddistinti da ingenti
plusvalori latenti. Il risparmio fiscale che sarebbe conseguito attraverso il
pagamento dell’imposta sostitutiva, nella prospettiva di risparmiare le imposte
ordinarie in occasione di una futura cessione non può, quindi, essere qualificato
come “indebito”.
Nel caso di specie, dunque, la circostanza che i soci fondatori e quelli che
non intendono proseguire l’attività d’impresa procedano alla rivalutazione delle
quote, unitamente al fatto che il pagamento dei soci uscenti sia effettuato con le
disponibilità liquide della società, non può essere considerata volta al realizzo di
indebiti vantaggi fiscali.
Viene, inoltre, rilevato che la riorganizzazione nel suo complesso non può
essere considerata “circolare”, in quanto la situazione societaria sarebbe, al
termine delle operazioni descritte, radicalmente mutata.
Gli istanti evidenziano, infine, che si è in presenza di ragioni extrafiscali
non marginali, in quanto lo scopo principale perseguito è rappresentato dal
passaggio generazionale e di gestione operativa di “ETA”. Altra rilevante ragione
extrafiscale è connessa alle possibili conseguenze che potrebbero manifestarsi in
caso di premorienza di “ALFA” e, seppure in misura ridotta, della moglie
“BETA”, tenuto conto che i coniugi, oltre alla figlia “GAMMA”, hanno un’altra
figlia (“THETA”, 45 anni) dichiarata interdetta. La potenziale ingerenza di un
giudice tutelare (o addirittura del tribunale) è percepita da tutti i soci come
un’eventualità da evitare poiché rischierebbe di rendere molto più macchinosa e
difficile la gestione di “ETA”.
PARERE DELL’AGENZIA DELLE ENTRATE
Per le ragioni che si andranno a esporre, si ritiene che la riorganizzazione
societaria prospettata costituisca una fattispecie di abuso del diritto ai sensi
dell’articolo 10-bis della legge 27 luglio 2000, n. 212.

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Si rappresenta, innanzitutto che, per richiedere il parere dell’Agenzia delle
entrate in ordine alla abusività di una determinata operazione o fattispecie, le
istanze di interpello, come specificato con la circolare n. 9/E del 1° aprile 2016,
debbono - fra l’altro - indicare:
- il settore impositivo rispetto al quale l'operazione pone il dubbio applicativo;
- le puntuali norme di riferimento, comprese quelle passibili di una contestazione
in termini di abuso del diritto con riferimento all’operazione rappresentata.
In relazione al comparto delle imposte dirette, per il quale gli istanti hanno
richiesto il parere della scrivente Agenzia, si osserva quanto segue.
In via preliminare, si evidenzia che esula dall’analisi della Scrivente la
corretta determinazione e quantificazione delle poste contabili e dei valori fiscali
ed economici indicati in istanza e nei vari allegati prodotti dal contribuente, per i
quali rimangono fermi i poteri di controllo dell’amministrazione finanziaria.
Innanzitutto, si rileva che la riorganizzazione descritta nell’istanza ha
come unico e dichiarato fine quello di concentrare la proprietà (e la gestione) di
“ETA” nelle mani dei signori “ZETA” e “GAMMA” (attualmente soci di
minoranza e figli, rispettivamente, dei soci fondatori “EPSILON” e “ALFA”),
consentendo, nel contempo, ai restanti soci (“ALFA”, “BETA”, “DELTA” e
“EPSILON”), non più interessati a continuare l’attività imprenditoriale, di
fuoriuscire definitivamente dalla compagine della predetta società.
Per poter raggiungere il suddetto obiettivo economico, gli istanti
prospettano le seguenti operazioni:
1) la costituzione, con capitale sociale di euro 10.000, di una società a
responsabilità limitata (NEWCO), a cui parteciperanno, in egual misura, i due
figli di “EPSILON” e “ALFA” (“ZETA” e “GAMMA”);
2) la cessione a NEWCO, previa rivalutazione, delle partecipazioni di “ETA”
detenute dai soci diversi da “ZETA” e “GAMMA”;
3) la cessione (in assenza di rivalutazione) a NEWCO di una parte (7,5%) delle
partecipazioni di “ETA” detenute da “ZETA”;

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4) la fusione per incorporazione inversa di NEWCO nella controllata “ETA”,
che sarà partecipata, all’esito della predetta operazione, unicamente dai soci
“ZETA” e “GAMMA” (ciascuno con una percentuale del 50%).
In termini generali, si osserva che, in caso di recesso cd. “tipico”, attuato
cioè tramite l’annullamento e il rimborso della partecipazione detenuta (in
proporzione del patrimonio sociale e tenuto conto del valore di mercato al
momento della dichiarazione di recesso, ai sensi dell’articolo 2473 del Codice
civile), le somme ricevute dal socio recedente, per la parte eccedente il costo
fiscalmente riconosciuto della partecipazione medesima, costituiscono utile,
rientrando tra le fattispecie che danno luogo a redditi di capitale.
Nell’ipotesi, invece, di recesso cd. “atipico”, che si attua mediante la
cessione a titolo oneroso della partecipazione agli altri soci ovvero a soggetti
terzi estranei alla compagine sociale, le somme ricevute dal socio rientrano tra i
redditi diversi di natura finanziaria (capital gain).
Inoltre, come chiarito dalla circolare n. 16/E del 22 aprile 2005, il valore
delle partecipazioni “rideterminato” con le modalità indicate dall’articolo 2,
comma 2, del decreto legge 24 dicembre 2002, n. 282 (da ultimo modificato
dall’articolo 1, commi 1053 e 1054, della legge 30 dicembre 2018, n. 145), è
utilizzabile in occasione del recesso atipico, mentre non può essere utilizzato in
caso di recesso tipico, “in quanto le somme o il valore normale dei beni ricevuti
dai soci costituiscono utile per la parte che eccede il prezzo pagato per
l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni o quote annullate”.
Ciò posto in termini generali, con riguardo al caso di specie, il recesso
tipico dei soci intenzionati a fuoriuscire dalla compagine sociale di “ETA” non
avrebbe potuto beneficiare della rideterminazione delle partecipazioni di cui
all’articolo 1, commi 1053 e 1054, della legge n. 145 del 2018. Ebbene, grazie
all’articolata serie di operazioni prospettata, i soci recedenti si precostituiscono le
condizioni per porre in essere un recesso c.d. atipico idoneo a far conseguire loro
un vantaggio fiscale.

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Tale vantaggio fiscale è rinvenibile nel risparmio d’imposta derivante
dall’assolvimento di un’imposta sostitutiva sul valore di perizia delle
partecipazioni in luogo della ritenuta a titolo d’imposta del 26% prevista
ordinariamente sui redditi di capitale.
Il vantaggio fiscale è da considerarsi indebito in quanto conseguito in
aggiramento delle disposizioni tributarie in materia di recesso tipico direttamente
applicabili, per le quali, come si è detto, non assume alcuna rilevanza la
rivalutazione ai fini fiscali delle quote di partecipazioni possedute.
Per quanto riguarda gli ulteriori elementi che concorrono a costituire la
fattispecie dell’abuso del diritto, si deve rilevare che l’articolata serie di
operazioni prospettate - ossia, la cessione delle partecipazioni, previamente
rivalutate, da parte dei soci intenzionati a uscire dalla compagine sociale della
società ceduta a un veicolo societario partecipato unicamente dai soci
intenzionati a restare e la susseguente incorporazione del veicolo, dopo
l’acquisito delle predette partecipazioni, da parte della stessa società ceduta -
appare priva di sostanza economica, in quanto inidonea a produrre effetti
significativi diversi dai descritti vantaggi fiscali.
Infatti, ferma restando l’insindacabilità in un’ottica anti-abuso
dell’obiettivo economico perseguito consistente nel concentrare la proprietà di
“ETA” nelle mani dei signori “ZETA” e “GAMMA” (attualmente soci di
minoranza della stessa società), il predetto obiettivo economico potrebbe essere
direttamente raggiunto mediante il recesso tipico dei suddetti soci, previamente
concordato con gli altri soci.
Il disegno prospettato comporta perciò un numero superfluo di negozi
giuridici, il cui perfezionamento non è coerente con le normali logiche di
mercato, ma appare idoneo unicamente a far conseguire un vantaggio fiscale
indebito ai soci che non intendono proseguire l’attività d’impresa.
Il suddetto vantaggio fiscale indebito risulta, altresì, essenziale perché la
specifica sequenza di operazioni che gli istanti intenderebbero porre in essere non

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risulta diretta al soddisfacimento di un interesse economico diverso da quello del
perseguimento del vantaggio fiscale stesso.
Nella sequenza delle operazioni rappresentate, infatti, non si ravvede altro
“vantaggio” se non quello rappresentato dal risparmio fiscale in capo ai soci
persone fisiche che cedono le partecipazioni previamente rivalutate.
Si evidenzia, infine, che, nel caso di specie, non sono rinvenibili valide
“ragioni extrafiscali non marginali”, anche di ordine organizzativo o gestionale,
che giustifichino l’insieme dei negozi giuridici prospettati, ai sensi del comma 3
del citato articolo 10-bis delle legge n. 212 del 2000. La descritta
riorganizzazione, per escludere l’esistenza di una fattispecie di abuso del diritto,
deve superare un vaglio di “non marginalità” delle ragioni extrafiscali, che si
ritiene sussistere solo quando le operazioni rappresentate non sarebbero state
poste in essere in assenza di tali ragioni.
Al riguardo, gli istanti rappresentano che le operazioni prospettate sono
finalizzate al “passaggio generazionale e di gestione operativa” di “ETA” dai
soci di “prima generazione” (“EPSILON” e “ALFA”) ai soci di “seconda
generazione” (“ZETA” e “GAMMA”).
Tuttavia, in relazione a tale fine, come si è detto non si ritiene motivata
l’idoneità della scelta dell’articolata serie di operazioni prospettate rispetto
all’obiettivo economico che si intende perseguire. L’intero disegno risponde più
fondatamente all’obiettivo personalistico dei soci “uscenti” di “ETA” consistente
nell’abbattimento del rispettivo carico tributario.
Il presente parere viene reso sulla base degli elementi e dei documenti
presentati, assunti acriticamente così come illustrati nell’istanza di interpello, nel
presupposto della loro veridicità e concreta attuazione del contenuto.
IL DIRETTORE CENTRALE
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